Моніторінг від Держаудитслужби України

Знайдено порушення

Дата: 17 лип. 10:28

Висновок про результати моніторингу

Орган ДФК: Західний офіс Держаудитслужби (Львівська обл.)

Інформація про результати моніторингу закупівлі у розрізі стадій проведення процедури закупівлі

ПРИХОВАНО

Висновок про наявність або відсутність порушень законодавства

ПРИХОВАНО

Зобов'язання щодо усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель

ПРИХОВАНО

Оскарження висновку в суді

Відповідно до пункту 10 статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі" , повідомляємо, що 11.08.2020 року подали позовну заяву про оскарження висновку до суду, оскільки не згідні із інформацією, викладеною у ньому.

---

Дата: 4 серп. 18:14

Інформація про усунення порушень

Надаємо інформацію щодо відмову від усунення/причини не можливості усунення за результатами моніторингу даної закупівлі. «Проведеним моніторингом встановлено, що на порушення вимог пункту 1 частини 2 статті 4 Закону річний план закупівель Замовника UA-P-2020-04-30-000908-a не містить інформації про місцезнаходження та категорію Замовника.» Львівське комунальне підприємство «Ратуша-сервіс» (далі – Замовник) здійснює оприлюднення інформації та документів у сфері закупівель через електронний майданчик DZO.COM.UA. Законом України «Про внесення змін до Закону України «Про публічні закупівлі» та деяких інших законодавчих актів України щодо вдосконалення публічних закупівель» від 19.09.2019 №114-IX, які набули чинності 19.04.2020 року, серед іншого внесені зміни до Закону України «Про публічні закупівлі», що стосуються форм документів у сфері публічних закупівель. Зокрема визначено перелік інформації, яку обов’язково повинні містити, зокрема річний план закупівель, оголошення про проведення закупівлі, а також повідомлення по намір укласти договір. Так, п.1 ч.2 ст.4 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що у річному плані повинна міститися, в тому числі й інформація стосовно місцезнаходження замовника та його категорії. На виконання статті 4 Закону «Про публічні закупівлі» заплановані закупівлі включаються до річного плану закупівель з подальшим безоплатним оприлюдненням в електронній системі закупівель. Додатком до протоколу № 98 від 30 квітня 2020 року було затверджено зміни до річного плану, з урахуванням вимог чинного Закону, та з дотриманням термінів, у встановленому порядку, оприлюднено на майданчику. (в тому числі містить інформацію щодо найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код Замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, його категорія). Аналізом інформації, що оприлюднюється в системі електронних закупівель PROZORRO встановлено, що річний план закупівель, не містить поля для зазначення та відображення вищевказаної обов’язкової інформації, передбаченої Законом України «Про публічні закупівлі». Причиною зазначеного є те, що на теперішній час функціонал електронного майданчика DZO.COM.UA не дозволяє в повному обсязі оприлюднити всю необхідну інформацію, що вимагається Законом України «Про публічні закупівлі». Жодним нормативноправовим актом не передбачено обов’язку замовника, у випадку відсутності конкретного поля, в даному випадку «категорія та місцезнаходження замовника», вносити таку інформацію в інші поля плану. Окрема, спеціальна графа в обов’язкових до заповнення формах плану закупівлі була відсутня на момент публікації (30 квітня 2020 року). Зазвичай, коли не зазначено обов’язкової інформації, електронний майданчик не оприлюднює підготовлене до опублікування оголошення чи річний план, а повідомляє замовнику про виявлені в ньому помилки (в т.ч. про відсутність(не внесення) обов’язкової інформації). Виходячи із змісту пункту 21 Порядку функціонування електронної системи закупівель та проведення авторизації електронних майданчиків, який затверджений Постановою Кабінету міністрів від 24.02.2016 року №166 (зі змінами) оператор авторизованого електронного майданчика зобов’язаний забезпечити можливість вчинення усіх необхідних дій для проведення закупівлі та виконання інших вимог, встановлених Законом. Крім цього пунктом 20 даного Порядку встановлено, що у разі внесення змін до законодавства у сфері закупівель та/або прийняття нових нормативно-правових актів оператор авторизованого/попередньо авторизованого електронного майданчика повинен у місячний строк з дня оприлюднення адміністратором стандартних сценаріїв тестування на веб-порталі Уповноваженого органу привести функціональні характеристики та можливості авторизованого/попередньо авторизованого електронного майданчика у відповідність з такими змінами та актами. Замовником інформація щодо «категорії замовника та його місцезнаходження» була відображена, в оголошенні та повідомленні про намір укласти договір, а також в змінах до річного плану (паперовий варіант, як додаток до протоколу) в повному обсязі. Враховуючи вищенаведене, Замовник вжив усіх заходів для виконання вимог Закону в частині планування та оголошення закупівлі, а відсутність інформації про категорію та місцезнаходження замовника - є результатом недоліку технічного забезпечення роботи майданчика. Встановлене Західним офісом Державної аудиторської служби України за результатом моніторингу порушення законодавства в частині складання форм документів у сфері публічних закупівель є наслідком технічної недосконалості роботи майданчика, є малозначним, не створює юридичних наслідків, не порушує вимог Закону, принципів публічних закупівель, не порушує прав та інтересів інших учасників торгів та в підсумку не має негативного впливу для бюджетів.   «Також, проведеним моніторингом встановлено, що як в оголошенні про проведення процедури, так і в повідомленні про намір укласти договір Замовник вказав умову (підставу) застосування переговорної процедури закупівлі - закупівля творів мистецтва або закупівля, пов’язана із захистом прав інтелектуальної власності, або укладення договору про закупівлю з переможцем архітектурного чи мистецького конкурсу, яка визначена в абзаці 2 і 3 пункту 2 частини 2 статті 40 Закону» Із твердженням викладеним у Висновку Західного офісу Держаудитслужби України від 29 липня 2020 року, що «замовником не обґрунтовано застосування переговорної процедури», ми як Замовник категорично не згідні, оскільки обґрунтування затверджене протоколом засідання тендерного комітету № 98 від 30 квітня 2020 року містить чітке послання на п.1 ч.2 статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі» та прописано передумови для застосування саме цієї підстави, а саме, якщо було двічі відмінено процедуру відкритих торгів, у тому числі частково (за лотом) через відсутність достатньої кількості тендерних пропозицій, при цьому предмет закупівлі, його технічні та якісні характеристики, а також технічні та якісні характеристики , а також вимоги до предмета закупівлі не повинні відрізнятись від вимог, що були визначені замовником у тендерній документації. Крім цього Замовником чітко зазначено в протоколі та в оголошені ідентифікатори Закупівель, які двічі не відбулись. При публікації Замовником оголошення про проведення закупівлі за переговорною процедурою щодо предмету ДК 021:2015: 34111200-0 - Легкові автомобілі типу «седан» (легковий автомобіль, гібрид), під час застосування електронного майданчика DZO.com.ua, (ідентифікатор закупівлі UA-2020-04-30-001102-a ● b66a5defd9dc446b87a787a18a890740 ) майданчиком станом на 30 квітня 2020 року пропонувалось обрати підставу застосування такої процедури із посиланням на пункти без відображення їх змісту (п.1 ч.2). З цією метою Замовником при створенні оголошення про закупівлі було свідомо продубльовано підставу проведення переговорної процедури із чітким посиланням на пункт Закону, тобто «Переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі наявності підстав, що визначені згідно п.1 ч. 2 ст. 40 Закону, в тому числі така процедура може бути застосована якщо було двічі відмінено процедуру відкритих торгів, у тому числі частково (за лотом), через відсутність достатньої кількості тендерних пропозицій, визначеної цим Законом.» В подальшому після публікації оголошення відображалась ст.35 ЗУ «Про публічні закупівлі». Однак, у редакції Закону України «Про публічні закупівлі» чинної на час оголошення закупівлі (30.04.2020 року) дана стаття не відносилась до переговорної процедури, а переговорна процедура регламентується статтею 40 ЗУ «Про публічні закупівлі», в новій редакції №114-ІХ зі змінами. Технічну сторону та яким чином в оголошенні про закупівлю, яке було опубліковане Замовником 30.04.2020 року (тобто на момент дії нової редакції Закону «Про публічні закупівлі» №114-ІХ зі змінами), відображається цитування норми статті 35 Закону «Про публічні закупівлі», (в редакції від 2016р.)- «Закупівля творів мистецтва або закупівля, пов’язана із захистом прав інтелектуальної власності, або укладення договору про закупівлю з переможцем архітектурного чи мистецького конкурсу», яка фактично відсутня в Законі «Про публічні закупівлі» , №114-ІХ зі змінами (чинному на момент оголошення Закупівлі), для нас як Замовника залишається невідомим і є підставою вважати, що наявність саме такого формулювання підстави є технічною помилкою майданчика. З метою захисту своїх прав та інтересів, та виходячи із положень Порядку функціонування електронної системи закупівель та проведення авторизації електронних майданчиків, який затверджений Постановою Кабінету міністрів від 24.02.2016 року №166 (зі змінами) Замовником Надіслано лист-запит про надання інформації ДП «Прозорро», який є відповідальним за забезпечення функціонування та наповнення веб-порталу, щодо технічних питань, у тому числі пов’язаних з реалізацією в системі вимог законодавства у сфері публічних закупівель з питання підтвердження факту відсутністі поля для внесення відповідної інформації та інформації щодо конкретної дати приведення у відповідність функціоналу в частині визначення підстави проведення переговорної процедури. (Додаток копія листа звернення до ДП Прозорро) З врахуванням викладеного вище тендерним комітетом замовника в процесі дослідження Висновків Західного офісу Держаудит служби дійшли висновку, що Замовником при оголошені переговорної процедури на закупівлю ДК 021:2015: 34111200-0 - Легкові автомобілі типу «седан» (легковий автомобіль, гібрид), під час застосування електронного майданчика DZO.com.ua, (ідентифікатор закупівлі UA-2020-04-30-001102-a ● b66a5defd9dc446b87a787a18a890740 ) вжиті всі заходи для виконання вимог чинного законодавства в сфері публічних закупівель. Щодо умов, укладеного за результатами переговорної процедури договору, які, на думку перевіряючих, не відповідають вимогам тендерної документації (в укладеному за результатами переговорної процедури договорі міститься умова щодо реєстрації транспортного засобу в установлений термін (пункт 7.8), яка відсутня в тендерній документації, а саме в проектах договорів по обох відмінених процедурах…). Стаття 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» зазначає, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі» і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Стаття 164-14 КУпАП передбачає відповідальність Замовника за укладення з учасником, який став переможцем процедури закупівлі, договору про закупівлю, умови якого не відповідають вимогам тендерної документації та/або тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. Слід звернути увагу, що переговорна процедура закупівлі використовується замовником як виняток у разі, якщо було двічі відмінено процедуру відкритих торгів. При цьому, предмет закупівлі, його технічні та якісні характеристики, а також вимоги до учасника процедури закупівлі, не повинні відрізнятися від вимог, що були визначені у тендерній документації. По-перше, щодо предмету. Закон визначає предмет як товар, роботу чи послугу, що закуповуються замовником. Визначається (на момент проведення процедури) на підставі Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом Мінекономрозвитку від 17.03.2016 № 454 та на основі національного класифікатора України ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник», затвердженого наказом Мінекономрозвитку від 23.12.2015 № 1749, за показником четвертої цифри основного словника із зазначенням у дужках конкретної назви товару чи послуги, у даному випадку: «ДК 021:2015: 34111200-0 - Легкові автомобілі типу «седан» (легковий автомобіль, гібрид)». По-друге, щодо технічних та якісних характеристик: Законодавець не надає визначення технічних та якісних характеристик предмету закупівлі, інформація про які повинна міститися у тендерній документації. Замовник під технічними характеристиками мав на увазі технічні характеристики машини, а саме: Вимоги щодо якості визначаються з урахуванням вимог цивільного та господарського кодексу України, виходячи із специфіки конкретного виду договору, зокрема ст. 180 ГК України. По-третє, щодо вимоги до учасника. Замовник визначив кваліфікаційні критерії до учасників у додатку № 1 до Тендерної документації (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-03-11-000303-a), відповідно до яких учасником подано весь пакет документів. У свою чергу, відповідно до ч. 4 ст. 41 Закону: «Умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від … узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури…». Тобто, ще однією з умов, яка повинна бути відображеною у договорі є ціна. Щодо перелічених умов, органом державного фінансового контролю не виявлено жодних порушень. Одночасно, ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» визначає основні вимоги до договору про закупівлю та внесення до нього змін, а ч. 1 встановлює, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом. Таким чином, законодавець унормовує співвідношення загальних та спеціальних норм, які містяться у Кодексах та Законі. Стаття 638 ЦК України унормовує порядок укладення договору, зважаючи на який, договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. У свою чергу, під істотними умовами розуміються умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також цсі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди. Правочин, який вчинено у письмовій формі, підлягає нотаріальному посвідченню у випадках, встановлених законом або домовленістю сторін (за бажанням юридичної особи будь-який правочин може бути нотаріально посвідченим) – ч. 4 ст. 209 ЦК України. Бажання підприємства - замовника щодо нотаріального посвідчення договору прямо випливає із Тендерної документації. Діючи відповідно до Закону України «Про нотаріат» нотаріус, зобов’язаний сприяти підприємствам у здійсненні їх прав та обов’язків, попереджати про наслідки вчинюваних нотаріальних дій, для того, щоб юридична необізнаність не могла бути використана їм на шкоду. Таким чином, нотаріус, під час вчинення нотаріальної дії, виконував й вимоги Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Мінюсту України від 22.02.2012 № 296/5, щодо установлення волевиявлення кожної із сторін правочину шляхом встановлення нотаріусом однакового розуміння значення, умов правочину та його правових наслідків для кожної із сторін. Правочин, викладений на спеціальному бланку, посвідчується нотаріусом, якщо кожна із сторін однаково розуміє значення, умови правочину та його правові наслідки, про що свідчать особисті підписи сторін. Тож, не зрозумілою є позиція Західного офісу Держаудитслужби, за якої, умова щодо реєстрації транспортного засобу в установлений термін (п. 7.8.), вважається такою, що не відповідає вимогам тендерної документації. Оскільки, укладаючи договір ні замовник, ні учасник не мають права переймати на себе функції нотаріату, одночасно, як і на органи державного фінансового контролю, які, беручи до уваги ст. 19 Конституції України зобов’язані діяти лише на підставах, в межах повноважень та у спосіб, визначений Конституцією та Законами України. Щодо недоцільності застосування п. 1 ч. 2 ст. 40 Закону України «Про публічні закупівлі», хотілося б звернути Вашу увагу на наступні моменти: - Закон України «Про внесення змін до Закону України «Про публічні закупівлі» та деяких інших законодавчих актів України щодо вдосконалення публічних закупівель» від 19.09.2019 № 114-ІХ у п. 5 Розділу Х. Прикінцеві та перехідні положення зазначає, що процедури закупівель товарів, робіт і послуг, розпочаті до введення в дію цього Закону, завершуються відповідно до порядку, що діяв до введення в дію цього Закону. 11 березня 2020 року Львівським комунальним підприємством «Ратуша-сервіс» було оприлюднено процедуру закупівлі ДК 021:2015:34111200-0 – Легкові автомобілі типу «седан» (легковий автомобіль, гібрид), які відмінені 26.03.2020 р. з підстав подання для участі у торгах менше двох пропозицій - https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-03-11-000303-a Повторно оприлюднено закупівлю 31.03.2020 р., яка відмінена 15.04.2020 р. з причини, аналогічної до попередньої - https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-03-31-000765-b Таким чином, обидві процедури закупівлі є розпочатими до введення в дію зазначеного Закону, а саме - до 19 квітня 2020 року. На момент розгляду підприємством Висновку Західного офісу Держаудитслужби від 29.07.2020 р., Закон України «Про публічні закупівлі» діє в новій редакції та зазначає, що переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі якщо було двічі відмінено процедуру відкритих торгів, у тому числі частково (за лотом), через відсутність достатньої кількості тендерних пропозицій, визначеної цим Законом. У свою чергу, п. 1 ч. 2 ст. 32 вказаного Закону, тендер автоматично відміняється електронною системою закупівель у разі подання для участі у відкритих торгах менше двох тендерних пропозицій. Норма аналогічного змісту міститься й у п. 4 ч. 2 ст. 35 Закону України «Про публічні закупівлі» (у попередній редакції): «якщо замовником було двічі відмінено тендер через відсутність достатньої кількості учасників (подання для участі в них менше двох тендерних пропозицій – п. 4 ч. 1 ст. 31)». З аналізу наведених норм вбачається, що нова редакція Закону не внесла змін щодо кількості тендерних пропозицій, наявність яких є необхідною для проведення процедури закупівлі і не стосується будь-яких аргументів. Порядок застосування переговорної процедури закаупівлі, у даному випадку, не змінився. Таким чином, нормативна база дозволяє нам зробити висновок, що процедури, які не відбулися двічі (з тих самих підстав) є передумовою для проведення переговорної процедури закупівлі (яка розпочинається і проводиться відповідно до діючого на момент її проведення Закону), з урахуванням того, що предмет, його технічні та якісні характеристики, а також вимоги до учасника процедури закупівлі не повинні відрізнятися від вимог, що були визначені замовником у тендерній документації. Стаття 5 Цивільного кодексу України зазначає, що акти цивільного законодавства (зокрема й Закон «Про публічні закупівлі») регулюють відносини, які виникли з дня набрання ними чинності, якщо ж відносини виникли раніше і регулювалися актом цивільного законодавства, який втратив чинність, новий акт цивільного законодавства застосовується до прав та обов’язків, що виникли з моменту набрання ним чинності (ч. 3 ст. 5 ЦК України). У даному випадку, мова йде не про втрату чинності нормативно-правовим актом, а про його нову редакцію, так, що відсутніми є будь-які передумови для застосування положень ч. 3 ст. 5 ЦК України, і логічним є застосування переговорної процедури на підставі двічі відмінених процедур. Висловлена позиція відображає досвід конституційного судочинства, зокрема позицію Конституційного суду України, викладену у рішенні у справі за конституційним зверненням НБ України щодо офіційного тлумачення положення ч. 1 ст. 58 Конституції України (Справа про зворотну дію в часі законів та інших нормативно-правових актів) від 09.02.1999 № 1-7/99, зокрема: «Положення частини першої статті 58 Конституції України про те, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом'якшують або скасовують відповідальність особи, треба розуміти так, що воно стосується людини і громадянина (фізичної особи). Рішення Конституційного Суду України є обов'язковим до виконання на території України, остаточним і не може бути оскарженим». Зважаючи на викладене вище, вважаємо, що замовник, належним чином користуючись наданими йому правами, діючи в межах правового поля провів переговорну процедуру, оскільки проведення чотирьох (двох за старим та двох за новим законодавством) процедур закупівель перед оголошенням переговорної процедури не передбачено.