Номер заперечення: 1

Заголовок пункту скарги: Розділ 2 Додатку 1 до тендерної документації

Тип порушення: Порушення, пов'язані з вимогами законодавства

Вимога законодавства про публічні закупівлі, з яким пов’язане вчинене замовником порушення: Кваліфікаційні критерії учасників

Тип вимоги: Зобов'язати замовника внести зміни до тендерної документації

Опис вимоги: Зобов’язати замовника усунути дискримінаційні умови зазначені вище та привести вимоги Тендерної документації у відповідність до вимог законодавства.

Опис суті пункту скарги: 09.09.2024р. Замовник оприлюднив закупівлю за ідентифікатором UA-2024-09-09-010665-a на придбання Ліжко двоярусне розбірне, код 39140000-5 «Меблі для дому» за ДК 021:2015 Єдиного закупівельного словника.
Кінцевий строк подання тендерних пропозицій до 19.09.2024 00:00.
Я маю намір взяти участь у відповідному тендері та маю можливість поставити необхідний товар однак ознайомившись з тендерною документацією, виявила в ній вимоги, яка не відповідають чинному законодавству, обмежують конкуренцію, та позбавляють мене можливості взяти участь у відповідній закупівлі.

Підстави подання скарги, посилання на порушення процедури закупівлі, обґрунтування наявності у суб’єкта оскарження порушених прав та охоронюваних законом інтересів:

1. Відповідно до п.1 Розділу 3 Тендерної документації тендерна пропозиція подається в електронній формі через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям (у разі їх (його) встановлення), наявність/відсутність підстав, установлених у пункті 47 Особливостей і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації:
− інформацією та документи, що підтверджують відповідність технічним, якісним та кількісним характеристикам предмета закупівлі встановленим замовником вимогам — згідно з Додатком 2 до тендерної документації; (перелік документів визначено в Додатку 1).
Відповідно до Додатку 2 до Тендерної документації Транспортне маркування повинно відповідати вимогам ТОСТ 14192 та цієї ТС.

Згідно з відомостями офіційного сайту ДП "УКРМЕТРТЕСТСТАНДАРТ" (http://csm.kiev.ua/ ) відсутній такий стандарт як ТОСТ 14192.

Таким чином ми позбавлені можливості виконати вимоги тендерної документації та виготовити маркування товару згідно з зазначеним стандартом, оскільки він не існує.
Положення тендерної документації не узгоджуються з чинним законодавством в цій частині та повинні бути приведені у відповідність до вимог Особливостей та ЗУ «Про публічні закупівлі».
Доказами порушення наших прав є: тендерна документація на закупівлю (https://prozorro.gov.ua/tender/ UA-2024-09-09-010665-a) (додається) та інші документи додані до цієї скарги.
Вище зазначені вимоги Документації є неправомірними та такими, що порушують положення Закону України «Про публічні закупівлі» та права Скаржника. Вищенаведені дискримінаційні вимоги можуть бути усунені шляхом видалення із тендерної документації або їх зміни.
Частиною четвертою статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.
Дії Замовника в частині встановлення в Тендерній документації наведених вище вимог та формування предмета закупівлі у спосіб, наведений вище, порушують вимоги частини четвертої статті 5 та частини четвертої статті 22 ЗУ «Про публічні закупівлі», якими передбачена недискримінація учасників, а також, права та законні інтереси Скаржника, пов'язані з його участю у процедурі закупівлі, та принципи недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, передбачені статтею 5 Закону.
Наявність порушених прав обґрунтовується тим фактом, що Скаржник бажає взяти участь у відповідній процедурі та реально претендує на укладення договору з Замовником у майбутньому, крім того Скаржник є реальним учасником ринку постачання меблів, про що свідчать в тому числі укладені та виконані договори в електронній системі закупівель Prozorro. Проте, через дискримінаційні та незаконні вимоги Замовника до предмету закупівлі, Скаржник не може взяти участь у закупівлі.
Заявляю про бажання бути присутньою на засідання Комісії з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель.

Доказ: Протокол № 46 уповноваженої особи

Документ: Протокол №46 відхилення тендерної пропозиції, не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі ТД.pdf

Доказ: Тендерна документація

Документ: ТД (за Особливостями) (1).pdf

Доказ: Сертифікат ISO

Документ: 9001 2015 (1).pdf

Доказ: Гарантійний лист про наявність СЦ

Документ: Гарант. лист про СЦ.pdf

Доказ: Гарантійний лист про навчання

Документ: Гарант. лист про навчання.pdf

Доказ: Гарантійний лист із посиланням на сайт

Документ: Гарант. лист про сайт.pdf

Доказ: Довідка про працівників

Документ: Довідка про працівн. (2).pdf

Доказ: Технічні умови

Документ: ТУ (2).pdf

Доказ: Паспорт якості 1

Документ: Паспорт Володимирська 1 (1).pdf

Доказ: Паспорт якості 2

Документ: Паспорт Володимирська 2 (1).pdf

Доказ: Порівняльна таблиця

Документ: Порівняльна таблиця (11).pdf

Доказ: Додаток №2 до тендерної документації "ТЕХНІЧНА СПЕЦИФІКАЦІЯ"

Документ: Додаток № 2 до ТД (Технічні,якісні, кількісні характеристики) (2).pdf

Доказ: Скарга

Документ: Скарга.pdf

Номер заперечення: 2

Заголовок пункту скарги: Розділ 2 Додатку 1 до тендерної документації

Тип порушення: Порушення, пов'язані з вимогами законодавства

Вимога законодавства про публічні закупівлі, з яким пов’язане вчинене замовником порушення: Кваліфікаційні критерії учасників

Тип вимоги: Зобов'язати замовника внести зміни до тендерної документації

Опис вимоги: Зобов’язати замовника усунути дискримінаційні умови зазначені вище та привести вимоги Тендерної документації у відповідність до вимог законодавства

Опис суті пункту скарги: 2. Відповідно до п.3 Розділу 6 Тендерної документації Проєкт договору про закупівлю викладено в Додатку 3 до цієї тендерної документації. Договір про закупівлю укладається відповідно до вимог цієї тендерної документації та тендерної пропозиції переможця у письмовій формі у вигляді єдиного документа.

Згідно з п.п. 7.1, 7.2, 7.12 Проєкту договору:
7.1. У разі невиконання або неналежного виконання своїх зобов’язань за Договором Сторони несуть відповідальність, передбачену чинним законодавством України та цим Договором.
7.2. За непоставку, несвоєчасну поставку або недопоставку Товару Постачальник сплачує Замовнику пеню в розмірі подвійної облікової ставки НБУ, що діяла на момент прострочення від вартості непоставленого, несвоєчасно поставленого або недопоставленого Товару за кожний день прострочення поставки, а за прострочення понад 30 (тридцять) днів додатково стягується штраф у розмірі 30 % від вказаної суми.
7.12. За порушення строків поставки Товару визначених цим Договором (прострочення поставки) з Постачальника стягується штраф у розмірі 20 % від загальної вартості цього Договору.

Таким чином Проєктом договору передбачено подвійне стягнення штрафу за одне і те саме порушення – порушення строків поставки товару.

Зазначене підтверджується Постановою Великої Палати Верховного Суду від 1 червня 2021 року у справі № 910/12876/19, у якій зазначено:

«7.45. Однак стягнення штрафу за прострочення виконання зобов`язання на строк понад 10 календарних днів та штрафу за прострочення виконання зобов`язання на строк понад 30 календарних днів є подвійною відповідальністю за порушення зобов`язання, оскільки, як уже зазначалося вище, з установлених судами обставин справи вбачається, що відповідач вчинив єдине порушення, яке полягає в простроченні виконання зобов`язання за договором підряду на строк понад 30 календарних днів, і вказаний строк охоплює порушення зобов`язання на строк понад 10 календарних днів.

7.46. Одночасне стягнення штрафу за прострочення виконання зобов`язання на строк понад 10 календарних днів та штрафу за прострочення виконання зобов`язання на строк понад 30 календарних днів є подвійним стягненням штрафу за несвоєчасне виконання зобов`язання, що не узгоджується з приписами статті 61 Конституції України, згідно з якою ніхто не може бути двічі притягнутий до відповідальності одного виду.»

Зазначене положення порушує права Скаржника, оскільки він хоче взяти участь у процедурі закупівлі і у випадку визначення його переможцем, укладення з ним договору про закупівлю та у разі прострочення виконання зобов’язань зі Скаржника буде двічі стягнуто штраф за одне і те саме порушення, що суперечить ст.61 Конституції України, згідно з якою ніхто не може бути двічі притягнутий до відповідальності одного виду.

Таким чином, положення тендерної документації не узгоджуються з чинним законодавством, зокрема зі ст.61 Конституції України, в цій частині та повинні бути приведені у відповідність до вимог Особливостей та ЗУ «Про публічні закупівлі» та чинного законодавства.

Доказами порушення наших прав є: тендерна документація на закупівлю (https://prozorro.gov.ua/tender/ UA-2024-09-09-010665-a) (додається) та інші документи додані до цієї скарги.
Вище зазначені вимоги Документації є неправомірними та такими, що порушують положення Закону України «Про публічні закупівлі» та права Скаржника. Вищенаведені дискримінаційні вимоги можуть бути усунені шляхом видалення із тендерної документації або їх зміни.
Частиною четвертою статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.
Дії Замовника в частині встановлення в Тендерній документації наведених вище вимог та формування предмета закупівлі у спосіб, наведений вище, порушують вимоги частини четвертої статті 5 та частини четвертої статті 22 ЗУ «Про публічні закупівлі», якими передбачена недискримінація учасників, а також, права та законні інтереси Скаржника, пов'язані з його участю у процедурі закупівлі, та принципи недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, передбачені статтею 5 Закону.
Наявність порушених прав обґрунтовується тим фактом, що Скаржник бажає взяти участь у відповідній процедурі та реально претендує на укладення договору з Замовником у майбутньому, крім того Скаржник є реальним учасником ринку постачання меблів, про що свідчать в тому числі укладені та виконані договори в електронній системі закупівель Prozorro. Проте, через дискримінаційні та незаконні вимоги Замовника до предмету закупівлі, Скаржник не може взяти участь у закупівлі.
Заявляю про бажання бути присутньою на засідання Комісії з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель.

Доказ: Доказ

Документ: Файл_ що містить таблиці та текстову частину скарги_ посилання на докази..docx

Номер заперечення: 3

Заголовок пункту скарги: Додаток 2 до тендерної документації

Тип порушення: Порушення, пов'язані з вимогами законодавства

Вимога законодавства про публічні закупівлі, з яким пов’язане вчинене замовником порушення: Технічна специфікація предмета закупівлі

Тип вимоги: Зобов'язати замовника скасувати рішення (повністю чи частково)

Опис вимоги: 1. Прийняти цю скаргу до розгляду.
2. Зобов’язати АКЦІОНЕРНЕ ТОВАРИСТВО «ВІННИЦЯОБЛЕНЕРГО» внести зміни до тендерної документації у частині усунення дискримінаційних положень та неправомірних положень, які наведені у даній Скарзі, та привести тендерну документацію у відповідність до вимог Закону та Особливостей.

Опис суті пункту скарги: Щодо дискримінаційних вимог тендерної документації

Доказ: 22. Кошторисна документація

Опис доказу: Аналіз наданої кошторисної документації свідчить, що вона складена не у відповідності до вимог кошторисних норм України в будівництві “Настанова з визначення вартості будівництва” затвердженою Міністерством розвитку громад та території України від 01.11.2021 № 281.
Відповідно до Наказу Міністерства розвитку громад та територій України від 01.11.2021 №281 затвердити кошторисні норми України у будівництві, що додаються. Кошторисні норми України у будівництві:
1. Настанова з визначення вартості будівництва;
2. Настанова з визначення вартості проектних, науково-проектних, вишукувальних робіт та експертизи проектної документації на будівництво.
Додатком 30 до Настанови (пункт 5.2) передбачено, зокрема:
ФОРМА договірної ціни
Замовник _______________
Підрядник________________
Вид договірної ціни ________
Визначена згідно з.
Надана у складі Пропозиції Переможця договірна ціна не містить інформації про:
- Замовника_____________;
- Визначено згідно з______
Таким чином надана у складі кошторисна документація не виконана та не складена згідно кошторисних норм України в будівництві “Настанова з визначення вартості будівництва” затвердженою Міністерством розвитку громад та території України від 01.11.2021 № 281, на підставі чого Замовник повинен був відхилити тендерну пропозицію Переможц

Документ: 22. Кошторисна документація.pdf

Номер заперечення: 4

Заголовок пункту скарги: Додаток 2 до тендерної документації

Тип порушення: Порушення, пов'язані з вимогами законодавства

Вимога законодавства про публічні закупівлі, з яким пов’язане вчинене замовником порушення: Технічна специфікація предмета закупівлі

Тип вимоги: Зобов'язати замовника внести зміни до тендерної документації

Опис вимоги: 1. Прийняти цю скаргу до розгляду.
2. Зобов’язати АКЦІОНЕРНЕ ТОВАРИСТВО «ВІННИЦЯОБЛЕНЕРГО» внести зміни до тендерної документації у частині усунення дискримінаційних вимог, які наведені у даній Скарзі.

Опис суті пункту скарги: Законом України «Про публічні закупівлі» у ст. 3 Закону закріплено принцип недискримінації учасників у закупівлях, у ст. 5 Закону прямо передбачено, що замовники забезпечують вільний доступ всіх учасників до інформації про закупівлю та не можуть встановлювати дискримінаційні вимоги до учасників. Заборону на включення до тендерної документації вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, містить ст. 22 Закону. Аналогічно, Мінекономіки у своєму листі від 07.02.2017 № 3302-06/3812-06 підтверджує, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду по справі № 640/1042/19 від 29.01.2021 визначив, що «дискримінація передбачає створення нерівних умов для конкретної особи або групи осіб серед інших».
Європейський суд з прав людини в рішенні суду у справі № 42184/05 «Карсон та інші проти Сполученого Королівства» від 16.03.2010 та рішенні у справі № 13378/05 «Бьорден проти Сполученого Королівства» від 29.04.2008 визначив «дискримінацію як відмінність у ставленні до осіб, які перебувають в аналогічній або схожій ситуації».
Закон України «Про засади запобігання та протидії дискримінації в Україні» дає наступне визначення поняття дискримінація:
«2) дискримінація - ситуація, за якої особа та/або група осіб за їх ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, віку, інвалідності, етнічного та соціального походження, громадянства, сімейного та майнового стану, місця проживання, мовними або іншими ознаками, які були, є та можуть бути дійсними або припущеними (далі - певні ознаки), зазнає обмеження у визнанні, реалізації або користуванні правами і свободами в будь-якій формі, встановленій цим Законом, крім випадків, коли таке обмеження має правомірну, об’єктивно обґрунтовану мету, способи досягнення якої є належними та необхідними».
У вимогах Додатку 2 до тендерної документації зазначено, зокрема, що до комплекту поставки протигазу входить також «Засіб для спеціальної обробки протигазу»:
«5. Комплект поставки:
- Панорамна маска;
- Комбінований фільтр;
- Засіб для спеціальної обробки протигазу;
- Сумка до протигазу;».

та визначені вимоги до цього засобу:
«Засіб для спеціальної обробки протигазу
Засіб для спеціальної обробки має діяти за принципом адсорбції та нейтралізації. Бути ефективним проти речовин у рідкому та газоподібному стані.
Мати наступні показники ефективності:
- показник нейтралізації бойових отруйних речовин нервово-паралітичної дії типу GD (зоман), VX та шкірно-наривної дії типу HD (іприт) - не менше 99,6% протягом до 90 секунд.
- нейтралізація промислових небезпечних хімічних речовин органічного та неорганічного походження у рідкому та газоподібному стані, а також випарів кислих гази;
Може бути застосований до будь яких поверхонь включно із шкірою.
- Нетоксичний, не викликає подразнення».

Слід зазначити, що до внесення змін до тендерної документації на виконання рішення Комісії, вимоги щодо Засобу для спеціальної обробки протигазу були визначені в тендерній документації наступним чином:
«Засіб для спеціальної обробки протигазу
Засіб для спеціальної обробки має діяти за принципом адсорбції та нейтралізації. Бути ефективним проти речовин у рідкому та газоподібному стані.
Мати наступні показники ефективності:
- показник нейтралізації бойових отруйних речовин типу GD (зоман), VX, HD (іприт) - не менше 99,6% протягом до 90 секунд.
- нейтралізація таких сполук: кислоти, сполуки фосфору/сірки, органічні сполуки, їдкі та кислі гази.
- видалення газоподібних промислових небезпечних хімічних речовин: безводний аміак, хлор, окис етилену, хлористий водень, діоксид азоту, діоксид сірки, метилмеркаптан.
Може бути застосований до будь яких поверхонь включно із шкірою.
- Нетоксичний, не викликає корозії, негорючий
- Рецептура сухого порошку
- Безпечно наносити на всі рідини і пари, що виділяються».

Рішенням Комісії №9333-р/пк-пз від 28.05.2024 року було визначено наступне:
«Крім того, відповідно до наданих Замовником матеріалів, а також пояснень, наданих у ході розгляду Скарги, Замовником не підтверджено наявність продукції щонайменше двох виробників, зокрема, за такими характеристиками:
- показник нейтралізації бойових отруйних речовин типу GD (зоман), VX, HD (іприт) - не менше 99,6% протягом до 90 секунд;
- нейтралізація таких сполук: кислоти, сполуки фосфору/сірки, органічні сполуки, їдкі та кислі гази.
- видалення газоподібних промислових небезпечних хімічних речовин: безводний аміак, хлор, окис етилену, хлористий водень, діоксид азоту, діоксид сірки, метилмеркапта.
Замовник не обґрунтував необхідність встановлення у Документації наведених вище вимог Документації у вказаній редакції, не довів та документально не підтвердив наявність продукції щонайменше двох виробників, яка відповідає умовам Документації».
Таким чином, після внесення змін до тендерної документації на виконання рішення Комісії Замовник лише скоротив та частково перефразував вимоги, які ми вважає дискримінаційними та які і надалі позбавляють нашу організацію брати участь в торгах, зокрема, вимоги які були визнані дискримінаційними зазнали таких змін:
первинна редакція до оскарження: «- показник нейтралізації бойових отруйних речовин типу GD (зоман), VX, HD (іприт) - не менше 99,6% протягом до 90 секунд;
чинна редакція документації після внесення змін:
«показник нейтралізації бойових отруйних речовин нервово-паралітичної дії типу GD (зоман), VX та шкірно-наривної дії типу HD (іприт) - не менше 99,6% протягом до 90 секунд.

первинна редакція до оскарження: «нейтралізація таких сполук: кислоти, сполуки фосфору/сірки, органічні сполуки, їдкі та кислі гази;
чинна редакція документації після внесення змін:
«нейтралізація промислових небезпечних хімічних речовин органічного та неорганічного походження у рідкому та газоподібному стані, а також випарів кислих гази;»

Проаналізувавши вимоги до вказаного спеціального засобу обробки протигазу, зазначено, що він має мати показники ефективності: - показник нейтралізації бойових отруйних речовин нервово-паралітичної дії типу GD (зоман), VX та шкірно-наривної дії типу HD (іприт) - не менше 99,6% протягом до 90 секунд; нейтралізація промислових небезпечних хімічних речовин органічного та неорганічного походження у рідкому та газоподібному стані, а також випарів кислих гази. Окремо у вимогах до двох інших елементів протигазу – маски та фільтра встановлена вимога щодо терміну зберігання/придатності - не менше 20 років, що має бути документально підтверджено. І оскільки, саме ці два елементи що якраз і утворюють протигаз, мають оброблятися вказаним засобом обробки, то і до самого засобу обробки мали б бути встановлені аналогічні вимоги щодо терміну зберігання. І оскільки таких вимог не встановлено, ймовірно, з об’єктивних причин, не можливості гарантувати такий тривалий термін зберігання від самих виробників вказаних засобів обробки, то і відповідно комплектуватись протигаз не може елементом – засобом для обробки, який не може мати та підтримувати показники своєї ефективності терміном меншим ніж власне сам протигаз. Таке неспівпадіння ймовірно, є наслідком штучного розширення комплекту протигаза, додатковим, чужорідним елементом (засобом обробки), який не створювався власне для виконання функцій у складі комплекту протигаза.
Виходячи з технічних вимог, які вимагаються додатком 2 до тендерної документації в частині спеціального засобу обробки протигазу, задовільнити їх може лише єдиний засіб виробництва компанії «Timilon Corporation» під торговою маркою «FAST ACT» Decontamination Mitt (Part Number: FG015-1840-00NS (EA)). Слід зауважити, що згідно офіційної інформації виробника, Decontamination Mitt є універсальним засобом, який призначений для дезактивації бойових хімічних речовин і токсичних промислових матеріалів, але аж ніяк не спеціальним засобом обробки протигазу.
Слід також зазначити, що Замовником здійснюється закупівля за кодом ДК 021:2015:35810000-5: Індивідуальне обмундирування. Натомість, засіб спеціальної обробки у Єдиному закупівельному словнику за показником четвертого знаку класифікатора визначається за кодом: «39830000-9 Продукція для чищення» та відповідно може бути виокремлено та придбано Замовник як окремий предмет закупівлі.
Виходячи з наведеного, встановлення вимог в чинній редакції тендерної документації щодо засобу спеціальної обробки, є дискримінаційним по відношенню до Скаржника та до інших Учасників.
Додатково звертаємо увагу Комісії на те, що Замовник при внесенні змін до тендерної документації в частині невідповідностей (окрім дискримінаційних) чинним вимогам Особливостей, які були описані у попередній скарзі, бездоганно виправив вказані невідповідності у чинних вимогах тендерної документації, а при внесенні змін для усунення дискримінаційних вимог ототожнює поняття «усунути дискримінаційні вимоги» з поняттям – «перефразувати» дискримінаційні вимоги за формою без зміни їх дискримінаційного змісту.

Доказ: рішення Органу оскарження від №6853-р/пк-пз від 15.04.2024 р.

Опис доказу: Враховуючи зазначене Замовник не мав права на надання 24 годин на усунення невідповідностей в частині виправлень до кошторисної документації Переможця, зважаючи на те, що відповідно до пункту 43 Особливостей встановлені невідповідності не підлягають виправленню, та враховуючи рішення Органу оскарження від №6853-р/пк-пз від 15.04.2024 р., яким було визначено, що пропозиція Переможця мала бути відхилена на підставі вимог пункту 44 Особливостей.

Документ: Рішення від 16.04.2024 № 6783.pdf

Доказ: Кошторисна документації

Опис доказу: Таким чином надана у складі кошторисна документація не виконана та не складена згідно кошторисних норм України в будівництві “Настанова з визначення вартості будівництва” затвердженою Міністерством розвитку громад та території України від 01.11.2021 № 281, на підставі чого Замовник повинен був відхилити тендерну пропозицію Переможця.

Документ: 22. Кошторисна документація.pdf