Моніторінг від Держаудитслужби України

Знайдено порушення

Дата: 3 лип. 13:05

Висновок про результати моніторингу

Орган ДФК: ПІВДЕННИЙ ОФІС ДЕРЖАУДИТСЛУЖБИ (Миколаївська обл.)

Порушення

Не відхилення тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до закону

Усунуто

---

Інформація про результати моніторингу закупівлі у розрізі стадій проведення процедури закупівлі

ПРИХОВАНО

Висновок про наявність або відсутність порушень законодавства

ПРИХОВАНО

Зобов'язання щодо усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель

ПРИХОВАНО

---

Дата: 20 лип. 09:25

Інформація про усунення порушень

Аргументовані заперечення до висновку. (Аргументовані заперечення до висновку розміщено в полі, передбаченому для надання інформації про усунення порушень у зв’язку з відсутністю в електронній системі закупівель технічної можливості розмістити дану інформацію в окремому полі) Горожанський психоневрологічний інтернат (далі – Замовник), керуючись абзацом другим частини восьмої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015р. №922-VIII (в редакції Закону України від 19.09.2019 року №114-IX) (далі – Закон) надає аргументовані заперечення до висновку про результати моніторингу. Так, під час проведеного моніторингу Управлінням Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області встановлено, що Замовник на порушення вимог абзацу другого пункту першого частини першої статті 31 Закону не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «УКРАЇНСЬКА ВУГІЛЬНА КОМПАНІЯ» у зв’язку з наявністю підстави, передбаченої пунктом дев’ятим частини першої статті 17 Закону. Зокрема, у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань стосовно ТОВ «УКРАЇНСЬКА ВУГІЛЬНА КОМПАНІЯ» відсутня інформація, передбачена пунктом дев’ятим частини другої статті 9 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань» (крім нерезидентів), а саме: дата народження, країна громадянства кінцевого бенефіціарного власника юридичної особи. За результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій встановлено порушення абзацу другого пункту першого частини першої статті 31 Закону та зобов’язано здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору. Замовник заперечує наявність виявленого порушення з наступних причин. Згідно інформації з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань (далі – ЄДР) дата проведення державної реєстрації ТОВ «УКРАЇНСЬКА ВУГІЛЬНА КОМПАНІЯ» – 05.02.2016, тобто до набрання чинності Закону України «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення» від 06 грудня 2019 року №361-IX (далі – Закон №361-IX), який набув чинності 28 квітня 2020р. та яким внесено зміни до Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань» від 15 травня 2003 року №755-IV (далі – Закон №755-IV). Згідно частини першої статті 58 Конституції України закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом'якшують або скасовують відповідальність особи. Таким чином, нова редакція пункту 9 частини другої статті 9 Закону №755-IV не має зворотної дії в часі, а отже не поширюється на юридичних осіб, які були зареєстровані до набрання чинності Законом №361-IХ. ТОВ «УКРАЇНСЬКА ВУГІЛЬНА КОМПАНІЯ» на момент проведення державної реєстрації керувалось положеннями пункту 9 частини другої статті 9 Закону №755-IV, які існували до набрання чинності Закону №361-IX, та якими було встановлено, що у разі якщо засновниками юридичної особи є виключно фізичні особи, які є бенефіціарними власниками (контролерами) юридичної особи, інформація про кінцевого бенефіціарного власника (контролера) юридичної особи не подається. Частиною четвертою розділу Х «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №361-IX встановлено, що юридичні особи, зареєстровані до набрання чинності цим Законом, подають державному реєстратору інформацію про кінцевого бенефіціарного власника в обсязі, визначеному цим Законом, та структуру власності протягом трьох місяців з дня набрання чинності нормативно-правовим актом, яким буде затверджена форма та зміст структури власності. Станом на дату прийняття рішення про визначення переможця – 18.06.2020р. і до теперішнього часу відсутній нормативно-правовий акт, яким затверджена форма та зміст структури власності, а отже перехідний період, протягом якого юридичні особи повинні подати державному реєстратору відомості про кінцевого бенефіціарного власника в обсязі, визначеному Законом №361-IX, ще не сплив. При цьому, частиною першою статті 19 Конституції України встановлено, що правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Отже, до закінчення тримісячного строку, передбаченого пунктом 4 розділу X Закону №361-IХ, від юридичних осіб, які зареєстровані до набрання чинності цим Законом, законодавство не вимагає наявності в ЄДР інформації про кінцевого бенефіціарного власника, яка вказана в новій редакції пункту 9 частини другої статті 9 Закону № 755-IV і не була передбачена попередньою його редакцією. Відсутність в ЄДР інформації про кінцевого бенефіціарного власника юридичної особи, зареєстрованої до 28.04.2020, в обсягах, передбачених новою редакцією пункту 9 частини другої статті 9 Закону № 755-IV, не може бути підставою для застосування заходів юридичної відповідальності або інших наслідків правового характеру до закінчення тримісячного строку, встановленого пунктом 4 розділу X Закону № 361-IХ. З викладеного вище випливає, що до закінчення передбаченого пунктом 4 розділу X Закону № 361-IХ тримісячного строку з дня набрання чинності нормативно-правовим актом, яким буде затверджена форма та зміст структури власності, щодо учасників — юридичних осіб, зареєстрованих до 28.04.2020, не може бути застосована підстава, передбачена пунктом 9 частини першої статті 17 Закону, через відсутність в ЄДР інформації про кінцевого бенефіціарного власника, яка передбачена саме новою редакцією пункту 9 частини другої статті 9 Закону №755-IV та яку не вимагало законодавство до набрання чинності Законом № 361-IХ. Окрему увагу слід звернути на позицію органу оскарження – Антимонопольного комітету України (далі – АМКУ), викладену, зокрема, у рішеннях постійно діючої адміністративної колегії АМКУ з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 29.05.2020 №10662-р/пк-пз, від 04.06.2020 №11075 -р/пк-пз, від 22.06.2020 №12297-р/пк-пз, від 06.07.2020 №13104-р/пк-пз. Так, у вказаних рішеннях зазначено: Згідно з пунктом 9 частини другої статті 9 Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань" в Єдиному державному реєстрі містяться такі відомості про юридичну особу, крім державних органів і органів місцевого самоврядування як юридичних осіб, зокрема, інформація про кінцевого бенефіціарного власника юридичної особи, у тому числі кінцевого бенефіціарного власника її засновника, якщо засновник - юридична особа (крім політичних партій, структурних утворень політичних партій, професійних спілок, їх об’єднань, організацій профспілок, передбачених статутом профспілок та їх об’єднань, творчих спілок, місцевих осередків творчих спілок, організацій роботодавців, їх об’єднань, адвокатських об’єднань, торгово-промислових палат, об’єднань співвласників багатоквартирних будинків, релігійних організацій, державних органів, органів місцевого самоврядування, їх асоціацій, державних та комунальних підприємств, установ, організацій): прізвище, ім’я, по батькові (за наявності), дата народження, країна громадянства, серія та номер паспорта громадянина України або паспортного документа іноземця, місце проживання, реєстраційний номер облікової картки платника податків (за наявності), а також повне найменування та ідентифікаційний код (для резидента) засновника юридичної особи, в якому ця особа є кінцевим бенефіціарним власником, характер та міра (рівень, ступінь, частка) бенефіціарного володіння (вигоди, інтересу, впливу). У разі відсутності в юридичної особи кінцевого бенефіціарного власника юридичної особи, у тому числі кінцевого бенефіціарного власника її засновника, якщо засновник - юридична особа, вноситься обґрунтована причина його відсутності. Згідно з частиною першою статті 1 Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань" термін "кінцевий бенефіціарний власник (контролер)" вживається у значенні, наведеному в Законі України "Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення". Згідно з частиною першою статті 1 Закону України "Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення" кінцевий бенефіціарний власник - будь-яка фізична особа, яка здійснює вирішальний вплив (контроль) на діяльність клієнта та/або фізичну особу, від імені якої проводиться фінансова операція. Кінцевим бенефіціарним власником є: для юридичних осіб - будь-яка фізична особа, яка здійснює вирішальний вплив на діяльність юридичної особи (в тому числі через ланцюг контролю/володіння); для трастів, утворених відповідно до законодавства країни їх утворення, - засновник, довірчий власник, захисник (за наявності), вигодоодержувач (вигодонабувач) або група вигодоодержувачів (вигодонабувачів), а також будь-яка інша фізична особа, яка здійснює вирішальний вплив на діяльність трасту (в тому числі через ланцюг контролю/володіння); для інших подібних правових утворень - особа, яка має статус, еквівалентний або аналогічний особам, зазначеним для трастів. Ознакою здійснення прямого вирішального впливу на діяльність є безпосереднє володіння фізичною особою часткою у розмірі не менше 25 відсотків статутного (складеного) капіталу або прав голосу юридичної особи. Ознаками здійснення непрямого вирішального впливу на діяльність є принаймні володіння фізичною особою часткою у розмірі не менше 25 відсотків статутного (складеного) капіталу або прав голосу юридичної особи через пов’язаних фізичних чи юридичних осіб, трасти або інші подібні правові утворення, чи здійснення вирішального впливу шляхом реалізації права контролю, володіння, користування або розпорядження всіма активами чи їх часткою, права отримання доходів від діяльності юридичної особи, трасту або іншого подібного правового утворення, права вирішального впливу на формування складу, результати голосування органів управління, а також вчинення правочинів, які дають можливість визначати основні умови господарської діяльності юридичної особи, або діяльності трасту або іншого подібного правового утворення, приймати обов’язкові до виконання рішення, що мають вирішальний вплив на діяльність юридичної особи, трасту або іншого подібного правового утворення, незалежно від формального володіння. При цьому кінцевим бенефіціарним власником не може бути особа, яка має формальне право на 25 чи більше відсотків статутного капіталу або прав голосу в юридичній особі, але є комерційним агентом, номінальним власником або номінальним утримувачем, або лише посередником щодо такого права. Таким чином, зазначена вище норма стосується юридичних осіб, засновниками яких є юридичні особи. Засновником ТОВ "УКРАЇНСЬКА ВУГІЛЬНА КОМПАНІЯ" є фізична особа ЗУБЧЕНКО ВАСИЛЬ ВАЛЕРІЙОВИЧ, а отже, відсутність в ЄДР інформації про дату народження та країну громадянства кінцевого бенефіціарного власника юридичної особи, на думку АМКУ, не є ознакою наявності підстави, передбаченої пунктом дев’ятим частини першої статті 17 Закону. Таким чином, відхиливши під час розгляду пропозицій тендерну пропозицію ТОВ "УКРАЇНСЬКА ВУГІЛЬНА КОМПАНІЯ" з підстав, викладених у висновку, Замовник спричинив би ситуацію, яка ймовірно призвела б до оскарження такого рішення в АМКУ і як наслідок, враховуючи сталу практику рішень постійно діючої адміністративної колегії АМКУ з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель, визнання такого рішення неправомірним з подальшим зобов’язанням його скасувати.