0 800 30-74-85
З 8 до 18 по буднях
Повідомлення менеджеру
Відгук менеджеру
Підтримайте нашу армію та фонд «Повернись живим» — Підтримати
Шановний Користувач електронного майданчика "Zakupki UA",
для використання електронного майданчика "Zakupki UA" з метою участі у якості учасника у закупівлях у відповідності до законодавства у сфері публічних закупівель, кожен Користувач, крім реєстрації/авторизації на електронному майданчику "Zakupki UA", має:
Користувачі мають змогу ознайомитись з чинними редакціями Регламенту електронного майданчика "Zakupki UA" і Тарифів електронного майданчика "Zakupki UA" за посиланнями: https://zakupki.com.ua/reglament і https://zakupki.com.ua/pricing.
З повагою,
Служба підтримки Zakupki UA
support@zakupki.com.ua
class="modal-title" id="myModalLabel">Великий розмір файлу
Очікувана вартість
5 850 000.00 UAH
Знайдено порушення
Дата: 18 серп. 11:31
Орган ДФК: Східний офіс Держаудитслужби ( обл.)
ПРИХОВАНО
ПРИХОВАНО
ПРИХОВАНО
Відповідно до абзацу 2 частини 8 статті 8 ЗУ «Про публічні закупівлі» надаємо заперечення до висновку Східного офісу Держаудитслужби від 01.09.2021 р. про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-03-23-010060-c. Внаслідок моніторингу складено висновок про результати моніторингу закупівлі № UA-2021-03-23-010060-c від 01 вересня 2021 року, в якому зазначено, що за результатами моніторингу встановлено порушення вимог пункту 9 частини другої статті 21 Закону в частині опублікування оголошення про проведення відкритих торгів без інформації про вид, умови надання забезпечення тендерної пропозиції. За результатами аналізу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону встановлено порушення частини 3 статті 17, пункту 2 частини 2 статті 22, пункту 11 частини 2 статті 22 та Наказу 710. Моніторингом встановлено розбіжності в документах, оприлюднених в електронній системі закупівель в частині відсутності в оголошенні про проведення відкритих торгів забезпечення виконання договору про закупівлю, визначеного тендерною документацією. Крім того моніторингом встановлено включення до договору зобов’язань в частині поставки шин до моменту набрання чинності договору. За результатами аналізу питання обрання процедури закупівлі, визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані закупівлі, розгляду тендерних пропозицій, - порушень не встановлено. З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2, 5, 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Східний офіс Держаудитслужби зобов’язав здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі», зокрема вжити заходів щодо припинення зобов'язань за договором про закупівлю товару від 06.07.2021 № 116/2021 шляхом укладання додаткової угоди до договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення. З вказаним висновком КП «ЕЛЕКТРОТРАНС» Кропивницької міської ради не погоджується, вважає його таким, що був сформованим лише на формальних підставах, необгрунтованим та таким, що не відповідає вимогам чинного законодавства виходячи з наступних підстав: В оскаржуваному висновку зазначено що, за результатами моніторингу встановлено, що на порушення вимог пункту 9 частини другої статті 21 Закону опубліковане оголошення про проведення відкритих торгів не містить інформацію про вид та умови надання забезпечення тендерної пропозиції, при цьому надання забезпечення тендерної пропозиції визначено у розмірі 175 500,00 гривень.. Так в оголошенні про проведення відкритих торгів UA-2021-03-23-010060-c на закупівлю Код CPV код ДК 021:2015 – 34350000-5 Шини для транспортних засобів великої та малої тоннажності відповідно до приписів ч. 2 ст. 21 Закону України «Про публічні закупівлі» наведено всю можливу інформацію щодо надання учасниками забезпечення тендерних пропозицій. Оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднюється шляхом заповнення замовником відповідної форми, яка розміщена в електронній системі закупівель. 17 липня 2020 року у зв`язку із набранням чинності новою редакцією України «Про публічні закупівлі», втратив чинність Наказ Мінекономіки від 22 березня 2016 року № 490, яким визначалися форми документів у сфері публічних закупівель, та який не містив вимоги щодо зазначення інформації про умови надання забезпечення тендерних пропозицій у формі оголошення про проведення відкритих торгів. З дати втрати чинності Наказом № 490 при заповненні полів в електронній системі закупівель замовник мав керуватися виключно нормами Закону. Частиною 2 статті 21 ЗУ «Про публічні закупівлі» передбачено, що оголошення про проведення відкритих торгів має містити інформацію зокрема про розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати). Абзацом 2 частини 1 статті 25 ЗУ «Про публічні закупівлі» передбачено, що у разі якщо замовник вимагає надання забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції, у тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі повинні бути зазначені умови його надання, зокрема, розмір, строк дії та застереження щодо випадків, коли забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції не повертається учаснику. Разом із цим, на майданчику КП «ЕЛЕКТРОТРАНС» в електронній системі закупівель технічний функціонал, на момент публікації оголошення про проведення відкритих торгів UA-2021-03-23-010060-c, не було реалізовано з урахуванням норм нової редакції ЗУ «Про публічні закупівлі», а саме - поля, в якому можна було б зазначити інформацію щодо виду та умов надання забезпечення тендерних пропозицій учасниками і яке замовник обов`язково повинен заповнити в силу приписів п. 9 ч. 2 ст. 21 ЗУ «Про публічня закупівлі» при оприлюдненні інформації в електронній системі закупівель, просто не існувало. У встановленій формі оголошення містилися лише поля: «розмір забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати)». Відсутність станом на 23 березня 2021 року у формі оголошення такої графи (поля), яка б передбачала заповнення відомостей про вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій, свідчить про фізичну неможливість вказати таку інформацію. Технічний функціонал з можливістю публікації наведеної інформації було реалізовано лише з 16.04.2021 року, тобто після оголошення процедури закупівлі. При цьому, інформацію про розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій учасниками викладено Замовником у п. 2 розділу III Тендерної документації, яка опублікована разом з оголошенням про проведення закупівлі UA-2021-03-23-010060-c. Отже, учасники тендеру не були позбавленні інформації про умови надання забезпечення тендерних пропозицій по вказаній закупівлі і відсутність цієї інформації саме в оголошенні про проведення відкритих торгів не завадило учасникам подати тендерні пропозиції, а Замовнику - здійснити їх розгляд та визначити переможця. Також в висновку зазначаєтся, що моніторингом установлено невідповідність тендерної документації вимогам законодавства у сфері закупівель, а саме: - перелік формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій, зазначених Замовником у пункті 2 розділу V тендерної документації, не відповідає переліку формальних (несуттєвих помилок), затверджених наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 № 710 (далі Наказ №710); - на порушення пункту 11 частини другої статті 22 Закону Замовником у пункті 4 розділу ІІІ тендерної документації визначено строк дії тендерної пропозиції , протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними із дати кінцевого строку розкриття тендерних пропозицій, замість дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій. Відповідно до ч. 1. ст. 22 ЗУ «Про публічні закупівлі» тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об’єктом авторського права та/або суміжних прав. Пунтком 19 частини 2 даної статті передбачено, що у тендерній документації зазначаються такі відомості: опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов’язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки. Так в пункті 2 розділу V тендерної документації наведено опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Що стосується Наказу Міністерства розвитку економіки, торгівля та сільського господарства України від 15.04.2020 № 710 Про затвердження Переліку формальних помилок, то цей Наказ лише затверджує перелік формальних помилок, при допущені яких тендерна пропозиція учасника не повинна бути відхилена. Ані цей Наказ, ані Закон України «Про публічні закупівлі», а також жодний інший законодавчий акт не зобов’язує замовника торгів включати у тендерну документацію перелік формальних помилок ідентичний Наказу. Отже твердження про невідповідність в даній частині Тендерної документації не підкріплено жодною нормою законодавства та є необґрунтованим висновком. Пунктом 11 частини другої статті 22 ЗУ «Про публічні закупівлі», визначено, що у тендерній документації зазначаються, зокрема такі відомості: строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій. З конструкції даної норми вбачається, що законодавець визначає саме те, що в тендерній документації має зазначається строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними і встановлює мінімальний строк дії тендерних пропозицій, а саме що даний строк не може бути менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій. Даною нормою не визначається яким чином має зазначатися строк дії тендерних пропозицій, а лише визначено мінімальний строк її дії. Частиною 3 статті 10 ЗУ «Про публічні закупівлі» передбачено, що оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель у строки, встановлені у частині першій цієї статті, обов’язково додатково оприлюднюються в електронній системі закупівель англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі перевищує суму, еквівалентну: для товарів і послуг - 133 тисячам євро; для робіт - 5 150 тисячам євро. Оголошення про проведення процедури закупівлі ID: UA-2021-03-23-010060-c з предметом закупівлі Код CPV код ДК 021:2015 – 34350000-5 Шини для транспортних засобів великої та малої тоннажності було опубліковано відповідно до ч. 3 ст. 10 ЗУ «Про публічні закупівлі» Відповідно до ст. 28 ЗУ «Про публічні закупівлі» у разі якщо оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону, у день і час закінчення строку подання тендерних пропозицій, зазначених в оголошенні, електронною системою закупівель автоматично розкриваються всі файли тендерної пропозиції, крім інформації про ціну/приведену ціну тендерної пропозиції. Частиною 12 ст. 29 ЗУ «Про публічні закупівлі передбачено, що якщо оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону, замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації до проведення оцінки тендерних пропозицій у строк, що не перевищує 20 робочих днів. За результатами розгляду замовником в електронній системі закупівель відповідно до статті 10 цього Закону складається та оприлюднюється протокол розгляду всіх тендерних пропозицій. Протокол розгляду тендерних пропозицій повинен містити інформацію про: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорію; 2) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель; 3) перелік тендерних пропозицій; 4) найменування (для юридичної особи) або прізвище, ім’я, по батькові (за наявності) (для фізичної особи) учасників; 5) результат розгляду кожної тендерної пропозиції (відхилення тендерної пропозиції/допущення до аукціону); 6) підстави відхилення тендерної пропозиції (у разі відхилення) згідно зі статтею 31 цього Закону. Після оприлюднення замовником протоколу розгляду тендерних пропозицій електронною системою закупівель автоматично розсилаються повідомлення всім учасникам тендеру та оприлюднюється перелік учасників, тендерні пропозиції яких не відхилені згідно з цим Законом. Дата і час проведення електронного аукціону визначаються електронною системою автоматично, але не раніше ніж через п’ять днів після оприлюднення протоколу розгляду тендерних пропозицій. Тож зважаючи на викладене, у разі якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюють відповідно до положень частини 4 статті 10 Закону про публічні закупівлі, дата розкриття пропозицій — це день і час закінчення строку їх подання. У пункті 4 розділу ІІІ тендерної документації КП «ЕЛЕКТРОТРАНС» визначено строк, протягом якого тендерні пропозиції є дійсними: тендерні пропозиції вважаються дійсними протягом 120 (ста двадцяти) днів з дати розкриття тендерних пропозицій. Оскільки у пункті 4 розділу ІІІ тендерної документації визначено строк, протягом якого тендерні пропозиції є дійсними і даний строк не є меншим ніж визначений п. 11 ч. 2 статті 22 ЗУ «Про публічні закупівлі» тому, Східний офіс Держаудитслужби безпідставно зазначив у оскаржуваному висновку порушення норм п. 11 ч. 2 ст. 22 ЗУ «Про публічні закупівлі». Також в висновку зазначано, що моніторингом установлено, що в підпункті 14 пункту 5 розділу ІІІ тендерної документації та у Додатку 4 до тендерної документації Замовник визначив документи, які повинен надати переможець торгів, в тому числі зазначив спосіб надання документального підтвердження відсутності підстав, передбачених пунктом 12 частини 1 статті 17 Закону в довільній формі. Проте, суб'єкти господарювання не є розпорядниками інформації про притягнення фізичних осіб до кримінальної відповідальності, відсутність (наявність) судимості або обмежень, передбачених кримінально-процесуальним законодавством України та відповідно довідка у довільній формі (до переліку документів як до переможця) не є документальним підтвердженням відсутності підстав, визначених пунктом 12 частини 1 статті 17 Закону Крім того висновку зазначано, що на порушення частини 3 статті 17 та пункту 2 частини 2 статті 22 Закону Замовником у тендерній документації у переліку документів для переможця процедури закупівлі не вірно визначено спосіб документального підтвердження щодо відсутності підстави для відмови в участі у процедурі закупівлі, передбаченої пунктом 12 частини 1 статті 17 Закону. Крім того моніторингом установлено розбіжності в документах, оприлюднених в електронній системі закупівель під час проведення відкритих торгів. Відповідно до частини третьої статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» Учасник процедури закупівлі в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції підтверджує відсутність підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті. Спосіб документального підтвердження згідно із законодавством щодо відсутності підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі через електронну систему закупівель. Разом з тим, в пункті 2 частини 2 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі», зазначається, що: «Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним». На виконання цих вимог Закону, Замовником в пункті 5 розділу ІІІ тендерної документації визначено, що Переможець процедури закупівлі у строк, шо не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель (у вигляді передбаченому згідно п. 1.3, цієї документації), шо підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою етапі 17 Закону А також на виконання вище наведених вимог Закону було підготовлено Додаток № 4. Зокрема у Додатку 4 встановлено безпосередній спосіб документального підтвердження відсутності підстав, передбачених пунктом 12 частини першої статті 17 Закону, а саме: Інформація в довільній формі за підписом уповноваженої особи учасника яка завірена печаткою, що підтверджує відсутність підстави, передбаченої п. 12 частини 1 ст. 17 Закону. Ця вимога застосовується до моменту відкриття доступу до Єдиного державного реєстру злочинів торгівлі людьми. Для підтвердження відсутності підстав передбачених пунктом 12 частини першої статті 17 Закону, учаснику закупівлі пропонується надати Довідку у довільній формі, оскільки інформація про те що службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, не було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення правопорушення, пов’язаного з використанням дитячої праці чи будь-якими формами торгівлі людьми наразі не є публічною інформацією, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або не міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель». Так, Постановою Кабінету Міністрів України від 18.04.2012 № 303 затверджено Положення про створення та функціонування Єдиного державного реєстру злочинів торгівлі людьми (далі - Реєстр). Відповідно до пункту 5 Положення Держателем (володільцем) Реєстру є МВС. А загальний доступ до статистичних відомостей мав би здійснюватись через веб-сайт МВС. Проте, наразі такого реєстру немає і відповідно інформацію з нього отримати неможливо. Відсутність реєстру підтверджується листом Департаменту Інформатизації МВС України від 07.05.2020 № 3 в якому зазначено наступне: «Повідомляємо, що Положення про створення та функціонування Єдиного державного реєстру злочинів торгівлі людьми було затверджено постановою Кабінету Міністрів України № 303 від 18 квітня 2012 року. 07 листопада 2015 року набрав чинності Закон України «Про Національну поліцію», яким було утворено новий правоохоронний орган, а Міністерство внутрішніх справ України втратило відповідні функції. На сьогодні норми постанови Кабінету Міністрів України від 18 квітня 2012 року № 303 є застарілими та потребують приведення у відповідність до положень нормативно-правових актів, які мають вищу юридичну силу». Отже, Замовником не допущено порушень під час складання тендерної документації, зокрема щодо того що було нібито не вірно визначено спосіб документального підтвердження щодо відсутності підстави для відмови в участі у процедурі закупівлі, передбаченої пунктом 12 частини 1 статті 17 Закону. Крім того в Додатку 4 до тендерної документації визначено спосіб документального підтвердження відсутності підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі, передбаченої пунктом 5 та 6 частини 1 статті 17 ЗУ «Про публічні закупівлі», а зокрема шляхом надання оригіналу або нотаріально завіреної копії довідки або витягу з реєстру (видана структурним підрозділом МВС України) яка датована не раніше дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу оголошення про проведення процедури закупівлі про те, що фізичну особу-учасника чи службову (посадову) особу Учасника яку уповноважено Учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі не було засуджено за злочин, учинений з корисливих мотивів (зокрема; пов’язаний з хабарництвом та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку. Дана довідка також підтверджує відсутність підстави для відмови в участі у процедурі закупівлі, передбаченої пунктом 12 частини 1 статті 17 ЗУ «Про публічні закупівлі». Також в висновку зазначено, що моніторингом установлено розбіжності в документах, оприлюднених в електронній системі закупівель під час проведення відкритих торгів. Так відповідно до пункту 6 розділу IV тендерної документації Замовником визначено забезпечення виконання договору про закупівлю у розмірі 4% від загальної вартості договору. Проте в оголошенні про проведення відкритих торгів Замовником зазначено, що розмір та умови надання забезпечення виконання договору про закупівлю відсутні. Однак дані факти не відповідають дійсності. Так стаття 21 ЗУ «Про публічні закупівлі» не містить вимоги, що оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити інформацію про розмір та умови надання забезпечення виконання договору про закупівлю. Так під час публікації оголошення про проведення даної закупівлі було опубліковано документ під назвою «ОГОЛОШЕННЯ для проведення відкритих торгів з публікацією англійською мовою», в пункті 4 якого зазначено, що розмір забезпечення виконання договору про закупівлю – 4 % від загальної вартості договору. Також інформація про розмір та умови надання забезпечення виконання договору про закупівлю визначена в пункті 6 розділу VI Тендерної документації. Крім того у висновку зазначено, що під час проведення моніторингу встановлено, що в електронній системі закупівель при проведенні зазначеної процедури закупівлі спрацював автоматичний індикатор ризику RISK-2-11 щодо безпідставної відміни тендеру. Зазначене питання розглянуто колегією АМКУ відповідно до рішень від 01.06.2021 № 12062-р/пк-пз та від 09.06.2021 № 13032-р/пк-пз. Отже моніторинг закупівлі щодо тих порушень, обставин, підстав, які були предметом розгляду колегії АМКУ, не здійснювався. При цьому Замовником поновлено процедуру закупівлі та з переможцем торгів ФОП Піхтовніков Олександр Юрійович (далі ФОП Піхтовніков О. Ю.) укладено договір про закупівлю товару від 06.07.2021 № 116/2021 на суму 5 755 610,00 грн, предметом якого є передача Постачальником у власність Покупця шин для транспортних засобів великої та малої тоннажності в асортименті у кількості 656 штук. Відповідно до пункту 5.1 договору визначено строк поставки товару до 31.12.2021 року (згідно з Додатком 1). Додатком 1 до договору є графік поставки шин, відповідно до якого визначено поставку шин в асортименті на конкретні дати, в тому числі на: 15.05.2021 у кількості 83 штуки; 01.06.2021 у кількості 89 штук, 01.07.2021 у кількості 83 штуки. Тобто на момент укладання договору (06.07.2021) визначені дати спливли, що унеможливлює постачання шин на відповідні дати. Відповідно до пункту 12.1 договору слідує, що цей договір набирає чинності з дати його підписання сторонами і діє в частині поставки товару по 31.12.2021 року, а в частині розрахунків – до їх повного виконання. Тобто зобов’язання та права за договором виникають з моменту чинності договору, а саме з 06.07.2021. При цьому відповідно до пункту 6.3.1 договору визначено забезпечення поставки товару у строки, встановлені цим договором. А пунктом 7.4 договору передбачено, що за порушення строків поставки товару або недопоставку товару Постачальник сплачує Покупцю пеню в розмірі подвійної облікової ставки НБУ від вартості товару, поставку яких построчено та/або недопоставлено, за кожний день такого прострочення, а за прострочення поставки товару понад тридцяти днів Постачальник додатково сплачує штраф у розмірі 10 (десяти) відсотків вартості товару, поставку яких прострочено. Відповідно до частини першої статті 41 Закону договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом. В свою чергу статтею 663 Цивільного кодексу України визначено, що продавець зобов’язаний передати товар покупцю у строк, встановлений договором купівліпродажу. Враховуючи вищевикладене виконання умов договору в частині постачання шин в асортименті у загальній кількості 255 штук станом на 15.05.2021, 01.06.2021, 01.07.2021 не є можливим. Однак при цьому Східний офіс Держаудитслужби не зазначає які саме норми Закону України «Про публічні закупівлі» було порушено Замовником при укладені договору. Так при публікації про проведення даної закупівлі Позивачем було орієнтовно визначено строки поставки товару визначені в додатку № 1 до проекту договору так як неможливо спрогнозувати точну дату укладення договору. Тендерна пропозиція ФОП Піхтовнікова О. Ю., яка визначена системою найбільш економічно вигідною, повністю відповідала умовам тендерної документації, а також Закону України «Про публічні закупівлі», тому підстав для її відхилення у Замовника не було, а також не було підстав для відміни закупівлі. В зв’язку з цим відповідно до вимог ЗУ «Про публічні закупівлі» ФОП Піхтовнікова О. Ю. було визначено переможцем закупівлі та за результатами закупівлі укладено з ним договір. Так договір від 06.07.2021 № 116/2021 було укладено відповідно до проекту договору передбаченого умовами тендерної документації. Крім того між позивачем та ФОП Піхтовніковим О. Ю. 09.07.2021 року було укладено додаткову угоду № 1 про зміни до договору про закупівлю Товару № 116/2021 від 06.07.2021 року. Даною додатковою угодою внесено зміни та викладено у новій редакції Додаток № 1 до Договору про закупівлю Товару № 116/2021 від 06.07.2021 «Графік поставки шин». Дана додаткова угоди спростовує доведи відповідача щодо неможливості поставки товару. Щодо вимоги про усунення виявлених порушень відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі», зокрема шляхом вжиття заходів щодо припинення зобов'язань за договором про закупівлю товару від 06.07.2021 № 116/2021 шляхом укладання додаткової угоди до договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України повідомляємо наступне: Такий захід реагування у вигляді зобов`язання розірвати укладений договір, що наразі майже виконаний, є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням. Однак, зауваження Східного офісу Держаудитслужби викладені у висновку не знайшли свого підтвердження та спроствуються вище наведеними обставинами, а також носять формальний характер та не пов`язані із забезпеченням ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції. Частиною першою статті 629 ЦК України встановлено, що договір є обов’язковим для виконання сторонами. Строком договору є час, протягом якого сторони можуть здійснити свої права і виконати свої обов’язки відповідно до договору згідно з частиною першою статті 631 ЦК України. Статтею 638 ЦК України встановлено, що договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди. При цьому відповідно до частини першої статті 651 ЦК України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Статтею 526 ЦК України встановлено, що зобов’язання має виконуватися належним чином зокрема відповідно до умов договору. Поряд з цим, частиною першою статті 525 ЦК України встановлено, що одностороння відмова від зобов’язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом. Порядок зміни та розірвання господарських договорів передбачений статтею 188 ГК України. Разом з тим, виходячи зі змісту частини першої статті 653 ЦК України, у разі зміни договору зобов’язання сторін змінюються відповідно до змінених умов. Крім того, звертаємо увагу, що Розділом V ГК України встановлена відповідальність за правопорушення у сфері господарювання. Тому розірвати підписаний договір про закупівлю Товару № 116/2021 від 06.07.2021 р. Замовник не має законних підстав відповідно до приписів ЦК України, вимог Закону «Про публічні закупівлі» та інших нормативно-правових актів України. Замовник не має можливості в односторонньому порядку припинити договір, а вимога припинити договір з переможцем публічної закупівлі ФОП Піхтовніковим О. Ю., який сумлінно виконується сторонами, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору. Варто врахувати, зазначений договір про закупівлю є результатом процедури закупівлі, укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених Законом України «Про публічні закупівлі» . Також норми Закону України «Про публічні закупівлі» не передбачають процедури усунення виявлених порушень процедури закупівлі після визначення переможця процедури закупівлі та укладення із ним договору про закупівлю. Аналогічний висновок викладений у постанові Верховного Суду від 28 січня 2021 року в справі № 160/12925/19. Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон № 2939). Відповідно до ст.2 Закону № 2939 головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні. Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі. У той же час, згідно з Положенням про Державну аудиторську службу України (далі - Положення №43), затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 43 від 03.02.2016 року, Державна аудиторська служба України (далі - Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України, який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю. Держаудитслужба, відповідно до п.п.3 п.4 Положення, реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель. Відповідно до п.п. 9 п. 4 Положення відповідно до покладених на неї завдань вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: вимагає від керівників та інших осіб підприємств, установ та організацій, що контролюються, усунення виявлених порушень законодавства; здійснює контроль за виконанням таких вимог; звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства; передає в установленому порядку правоохоронним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь. Відповідно до п. 7 Положення, Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи. У той же час, відповідно до ст. 5 Закону № 2939 контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі» , проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Надаючи оцінку обґрунтованості оскарженого висновку, слід зазначити, що втручання органу державного фінансового контролю в публічні закупівлі є виправданим виключно у разі, якщо виявлене порушення має негативний вплив для бюджету (зайве витрачання бюджетних коштів). Однак, у висновку про результати моніторингу закупівлі не йдеться про неефективне, незаконне, нецільове використання бюджетних коштів, що не узгоджується із вимогою відповідача про розірвання укладеного за результатами проведеного тендеру договору. Статтею 10 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні передбачено права органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства. Проте ні вказаним Законом, ні іншим нормативно-правовим актом безпосередньо не встановлено право органів фінансового контролю вимагати розірвання договорів. Також звертаємо увагу на те, що в ході проведення моніторингу закупівель не було встановлено порушення, яке має негативний вплив для бюджету, у спірному висновку не зазначено щодо неефективного, незаконного, нецільового використання бюджетних коштів, не встановлено обставин що створюють загрозу корупційним діям та зловживанням з боку учасників торгів. Таким чином, враховуючи викладене, вважаємо, що за результатами проведеного моніторингу процедури закупівлі Східний офіс Держаудитслужби дійшов помилкового висновку про порушення позивачем законодавства про закупівлі, а сукупність вказаних вище обставин свідчать про те, що порушення встановленні відповідачем у висновку Східного офісу Держаудитслужби від 01.09.2021 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-03-23-010060-c не знайшли свого підтвердження. Крім того наведені в оскаржуваному висновку обставини жодним чином не вплинули на кінцевий результат проведених публічних торгів і не можуть бути підставою для застосування наслідків за результатами моніторингу, які визначені у п. 3 висновку.
14.09.2021 подано позовну заяву до Кіровоградського окружного адмінінстративного суду про визннання протиправним та скасувати Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-03-23-010060-c від 01 вересня 2021 року складений Східним офісом Держаудитслужби;
ЗАПЕРЕЧЕННЯ до висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-03-23-010060-c від 01.09.2021 р. Відповідно до абзацу 2 частини 8 статті 8 ЗУ «Про публічні закупівлі» надаємо заперечення до висновку Східного офісу Держаудитслужби від 01.09.2021 р. про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-03-23-010060-c. Внаслідок моніторингу складено висновок про результати моніторингу закупівлі № UA-2021-03-23-010060-c від 01 вересня 2021 року, в якому зазначено, що за результатами моніторингу встановлено порушення вимог пункту 9 частини другої статті 21 Закону в частині опублікування оголошення про проведення відкритих торгів без інформації про вид, умови надання забезпечення тендерної пропозиції. За результатами аналізу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону встановлено порушення частини 3 статті 17, пункту 2 частини 2 статті 22, пункту 11 частини 2 статті 22 та Наказу 710. Моніторингом встановлено розбіжності в документах, оприлюднених в електронній системі закупівель в частині відсутності в оголошенні про проведення відкритих торгів забезпечення виконання договору про закупівлю, визначеного тендерною документацією. Крім того моніторингом встановлено включення до договору зобов’язань в частині поставки шин до моменту набрання чинності договору. За результатами аналізу питання обрання процедури закупівлі, визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані закупівлі, розгляду тендерних пропозицій, - порушень не встановлено. З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2, 5, 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Східний офіс Держаудитслужби зобов’язав здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі», зокрема вжити заходів щодо припинення зобов'язань за договором про закупівлю товару від 06.07.2021 № 116/2021 шляхом укладання додаткової угоди до договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення. З вказаним висновком КП «ЕЛЕКТРОТРАНС» Кропивницької міської ради не погоджується, вважає його таким, що був сформованим лише на формальних підставах, необгрунтованим та таким, що не відповідає вимогам чинного законодавства виходячи з наступних підстав: В оскаржуваному висновку зазначено що, за результатами моніторингу встановлено, що на порушення вимог пункту 9 частини другої статті 21 Закону опубліковане оголошення про проведення відкритих торгів не містить інформацію про вид та умови надання забезпечення тендерної пропозиції, при цьому надання забезпечення тендерної пропозиції визначено у розмірі 175 500,00 гривень.. Так в оголошенні про проведення відкритих торгів UA-2021-03-23-010060-c на закупівлю Код CPV код ДК 021:2015 – 34350000-5 Шини для транспортних засобів великої та малої тоннажності відповідно до приписів ч. 2 ст. 21 Закону України «Про публічні закупівлі» наведено всю можливу інформацію щодо надання учасниками забезпечення тендерних пропозицій. Оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднюється шляхом заповнення замовником відповідної форми, яка розміщена в електронній системі закупівель. 17 липня 2020 року у зв`язку із набранням чинності новою редакцією України «Про публічні закупівлі», втратив чинність Наказ Мінекономіки від 22 березня 2016 року № 490, яким визначалися форми документів у сфері публічних закупівель, та який не містив вимоги щодо зазначення інформації про умови надання забезпечення тендерних пропозицій у формі оголошення про проведення відкритих торгів. З дати втрати чинності Наказом № 490 при заповненні полів в електронній системі закупівель замовник мав керуватися виключно нормами Закону. Частиною 2 статті 21 ЗУ «Про публічні закупівлі» передбачено, що оголошення про проведення відкритих торгів має містити інформацію зокрема про розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати). Абзацом 2 частини 1 статті 25 ЗУ «Про публічні закупівлі» передбачено, що у разі якщо замовник вимагає надання забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції, у тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі повинні бути зазначені умови його надання, зокрема, розмір, строк дії та застереження щодо випадків, коли забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції не повертається учаснику. Разом із цим, на майданчику КП «ЕЛЕКТРОТРАНС» в електронній системі закупівель технічний функціонал, на момент публікації оголошення про проведення відкритих торгів UA-2021-03-23-010060-c, не було реалізовано з урахуванням норм нової редакції ЗУ «Про публічні закупівлі», а саме - поля, в якому можна було б зазначити інформацію щодо виду та умов надання забезпечення тендерних пропозицій учасниками і яке замовник обов`язково повинен заповнити в силу приписів п. 9 ч. 2 ст. 21 ЗУ «Про публічня закупівлі» при оприлюдненні інформації в електронній системі закупівель, просто не існувало. У встановленій формі оголошення містилися лише поля: «розмір забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати)». Відсутність станом на 23 березня 2021 року у формі оголошення такої графи (поля), яка б передбачала заповнення відомостей про вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій, свідчить про фізичну неможливість вказати таку інформацію. Технічний функціонал з можливістю публікації наведеної інформації було реалізовано лише з 16.04.2021 року, тобто після оголошення процедури закупівлі. При цьому, інформацію про розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій учасниками викладено Замовником у п. 2 розділу III Тендерної документації, яка опублікована разом з оголошенням про проведення закупівлі UA-2021-03-23-010060-c. Отже, учасники тендеру не були позбавленні інформації про умови надання забезпечення тендерних пропозицій по вказаній закупівлі і відсутність цієї інформації саме в оголошенні про проведення відкритих торгів не завадило учасникам подати тендерні пропозиції, а Замовнику - здійснити їх розгляд та визначити переможця. Також в висновку зазначаєтся, що моніторингом установлено невідповідність тендерної документації вимогам законодавства у сфері закупівель, а саме: - перелік формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій, зазначених Замовником у пункті 2 розділу V тендерної документації, не відповідає переліку формальних (несуттєвих помилок), затверджених наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 № 710 (далі Наказ №710); - на порушення пункту 11 частини другої статті 22 Закону Замовником у пункті 4 розділу ІІІ тендерної документації визначено строк дії тендерної пропозиції , протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними із дати кінцевого строку розкриття тендерних пропозицій, замість дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій. Відповідно до ч. 1. ст. 22 ЗУ «Про публічні закупівлі» тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об’єктом авторського права та/або суміжних прав. Пунтком 19 частини 2 даної статті передбачено, що у тендерній документації зазначаються такі відомості: опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов’язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки. Так в пункті 2 розділу V тендерної документації наведено опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Що стосується Наказу Міністерства розвитку економіки, торгівля та сільського господарства України від 15.04.2020 № 710 Про затвердження Переліку формальних помилок, то цей Наказ лише затверджує перелік формальних помилок, при допущені яких тендерна пропозиція учасника не повинна бути відхилена. Ані цей Наказ, ані Закон України «Про публічні закупівлі», а також жодний інший законодавчий акт не зобов’язує замовника торгів включати у тендерну документацію перелік формальних помилок ідентичний Наказу. Отже твердження про невідповідність в даній частині Тендерної документації не підкріплено жодною нормою законодавства та є необґрунтованим висновком. Пунктом 11 частини другої статті 22 ЗУ «Про публічні закупівлі», визначено, що у тендерній документації зазначаються, зокрема такі відомості: строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій. З конструкції даної норми вбачається, що законодавець визначає саме те, що в тендерній документації має зазначається строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними і встановлює мінімальний строк дії тендерних пропозицій, а саме що даний строк не може бути менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій. Даною нормою не визначається яким чином має зазначатися строк дії тендерних пропозицій, а лише визначено мінімальний строк її дії. Частиною 3 статті 10 ЗУ «Про публічні закупівлі» передбачено, що оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель у строки, встановлені у частині першій цієї статті, обов’язково додатково оприлюднюються в електронній системі закупівель англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі перевищує суму, еквівалентну: для товарів і послуг - 133 тисячам євро; для робіт - 5 150 тисячам євро. Оголошення про проведення процедури закупівлі ID: UA-2021-03-23-010060-c з предметом закупівлі Код CPV код ДК 021:2015 – 34350000-5 Шини для транспортних засобів великої та малої тоннажності було опубліковано відповідно до ч. 3 ст. 10 ЗУ «Про публічні закупівлі» Відповідно до ст. 28 ЗУ «Про публічні закупівлі» у разі якщо оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону, у день і час закінчення строку подання тендерних пропозицій, зазначених в оголошенні, електронною системою закупівель автоматично розкриваються всі файли тендерної пропозиції, крім інформації про ціну/приведену ціну тендерної пропозиції. Частиною 12 ст. 29 ЗУ «Про публічні закупівлі передбачено, що якщо оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону, замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації до проведення оцінки тендерних пропозицій у строк, що не перевищує 20 робочих днів. За результатами розгляду замовником в електронній системі закупівель відповідно до статті 10 цього Закону складається та оприлюднюється протокол розгляду всіх тендерних пропозицій. Протокол розгляду тендерних пропозицій повинен містити інформацію про: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорію; 2) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель; 3) перелік тендерних пропозицій; 4) найменування (для юридичної особи) або прізвище, ім’я, по батькові (за наявності) (для фізичної особи) учасників; 5) результат розгляду кожної тендерної пропозиції (відхилення тендерної пропозиції/допущення до аукціону); 6) підстави відхилення тендерної пропозиції (у разі відхилення) згідно зі статтею 31 цього Закону. Після оприлюднення замовником протоколу розгляду тендерних пропозицій електронною системою закупівель автоматично розсилаються повідомлення всім учасникам тендеру та оприлюднюється перелік учасників, тендерні пропозиції яких не відхилені згідно з цим Законом. Дата і час проведення електронного аукціону визначаються електронною системою автоматично, але не раніше ніж через п’ять днів після оприлюднення протоколу розгляду тендерних пропозицій. Тож зважаючи на викладене, у разі якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюють відповідно до положень частини 4 статті 10 Закону про публічні закупівлі, дата розкриття пропозицій — це день і час закінчення строку їх подання. У пункті 4 розділу ІІІ тендерної документації КП «ЕЛЕКТРОТРАНС» визначено строк, протягом якого тендерні пропозиції є дійсними: тендерні пропозиції вважаються дійсними протягом 120 (ста двадцяти) днів з дати розкриття тендерних пропозицій. Оскільки у пункті 4 розділу ІІІ тендерної документації визначено строк, протягом якого тендерні пропозиції є дійсними і даний строк не є меншим ніж визначений п. 11 ч. 2 статті 22 ЗУ «Про публічні закупівлі» тому, Східний офіс Держаудитслужби безпідставно зазначив у оскаржуваному висновку порушення норм п. 11 ч. 2 ст. 22 ЗУ «Про публічні закупівлі». Також в висновку зазначано, що моніторингом установлено, що в підпункті 14 пункту 5 розділу ІІІ тендерної документації та у Додатку 4 до тендерної документації Замовник визначив документи, які повинен надати переможець торгів, в тому числі зазначив спосіб надання документального підтвердження відсутності підстав, передбачених пунктом 12 частини 1 статті 17 Закону в довільній формі. Проте, суб'єкти господарювання не є розпорядниками інформації про притягнення фізичних осіб до кримінальної відповідальності, відсутність (наявність) судимості або обмежень, передбачених кримінально-процесуальним законодавством України та відповідно довідка у довільній формі (до переліку документів як до переможця) не є документальним підтвердженням відсутності підстав, визначених пунктом 12 частини 1 статті 17 Закону Крім того висновку зазначано, що на порушення частини 3 статті 17 та пункту 2 частини 2 статті 22 Закону Замовником у тендерній документації у переліку документів для переможця процедури закупівлі не вірно визначено спосіб документального підтвердження щодо відсутності підстави для відмови в участі у процедурі закупівлі, передбаченої пунктом 12 частини 1 статті 17 Закону. Крім того моніторингом установлено розбіжності в документах, оприлюднених в електронній системі закупівель під час проведення відкритих торгів. Відповідно до частини третьої статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» Учасник процедури закупівлі в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції підтверджує відсутність підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті. Спосіб документального підтвердження згідно із законодавством щодо відсутності підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі через електронну систему закупівель. Разом з тим, в пункті 2 частини 2 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі», зазначається, що: «Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним». На виконання цих вимог Закону, Замовником в пункті 5 розділу ІІІ тендерної документації визначено, що Переможець процедури закупівлі у строк, шо не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель (у вигляді передбаченому згідно п. 1.3, цієї документації), шо підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою етапі 17 Закону А також на виконання вище наведених вимог Закону було підготовлено Додаток № 4. Зокрема у Додатку 4 встановлено безпосередній спосіб документального підтвердження відсутності підстав, передбачених пунктом 12 частини першої статті 17 Закону, а саме: Інформація в довільній формі за підписом уповноваженої особи учасника яка завірена печаткою, що підтверджує відсутність підстави, передбаченої п. 12 частини 1 ст. 17 Закону. Ця вимога застосовується до моменту відкриття доступу до Єдиного державного реєстру злочинів торгівлі людьми. Для підтвердження відсутності підстав передбачених пунктом 12 частини першої статті 17 Закону, учаснику закупівлі пропонується надати Довідку у довільній формі, оскільки інформація про те що службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, не було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення правопорушення, пов’язаного з використанням дитячої праці чи будь-якими формами торгівлі людьми наразі не є публічною інформацією, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або не міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель». Так, Постановою Кабінету Міністрів України від 18.04.2012 № 303 затверджено Положення про створення та функціонування Єдиного державного реєстру злочинів торгівлі людьми (далі - Реєстр). Відповідно до пункту 5 Положення Держателем (володільцем) Реєстру є МВС. А загальний доступ до статистичних відомостей мав би здійснюватись через веб-сайт МВС. Проте, наразі такого реєстру немає і відповідно інформацію з нього отримати неможливо. Відсутність реєстру підтверджується листом Департаменту Інформатизації МВС України від 07.05.2020 № 3 в якому зазначено наступне: «Повідомляємо, що Положення про створення та функціонування Єдиного державного реєстру злочинів торгівлі людьми було затверджено постановою Кабінету Міністрів України № 303 від 18 квітня 2012 року. 07 листопада 2015 року набрав чинності Закон України «Про Національну поліцію», яким було утворено новий правоохоронний орган, а Міністерство внутрішніх справ України втратило відповідні функції. На сьогодні норми постанови Кабінету Міністрів України від 18 квітня 2012 року № 303 є застарілими та потребують приведення у відповідність до положень нормативно-правових актів, які мають вищу юридичну силу». Отже, Замовником не допущено порушень під час складання тендерної документації, зокрема щодо того що було нібито не вірно визначено спосіб документального підтвердження щодо відсутності підстави для відмови в участі у процедурі закупівлі, передбаченої пунктом 12 частини 1 статті 17 Закону. Крім того в Додатку 4 до тендерної документації визначено спосіб документального підтвердження відсутності підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі, передбаченої пунктом 5 та 6 частини 1 статті 17 ЗУ «Про публічні закупівлі», а зокрема шляхом надання оригіналу або нотаріально завіреної копії довідки або витягу з реєстру (видана структурним підрозділом МВС України) яка датована не раніше дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу оголошення про проведення процедури закупівлі про те, що фізичну особу-учасника чи службову (посадову) особу Учасника яку уповноважено Учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі не було засуджено за злочин, учинений з корисливих мотивів (зокрема; пов’язаний з хабарництвом та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку. Дана довідка також підтверджує відсутність підстави для відмови в участі у процедурі закупівлі, передбаченої пунктом 12 частини 1 статті 17 ЗУ «Про публічні закупівлі». Також в висновку зазначено, що моніторингом установлено розбіжності в документах, оприлюднених в електронній системі закупівель під час проведення відкритих торгів. Так відповідно до пункту 6 розділу IV тендерної документації Замовником визначено забезпечення виконання договору про закупівлю у розмірі 4% від загальної вартості договору. Проте в оголошенні про проведення відкритих торгів Замовником зазначено, що розмір та умови надання забезпечення виконання договору про закупівлю відсутні. Однак дані факти не відповідають дійсності. Так стаття 21 ЗУ «Про публічні закупівлі» не містить вимоги, що оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити інформацію про розмір та умови надання забезпечення виконання договору про закупівлю. Так під час публікації оголошення про проведення даної закупівлі було опубліковано документ під назвою «ОГОЛОШЕННЯ для проведення відкритих торгів з публікацією англійською мовою», в пункті 4 якого зазначено, що розмір забезпечення виконання договору про закупівлю – 4 % від загальної вартості договору. Також інформація про розмір та умови надання забезпечення виконання договору про закупівлю визначена в пункті 6 розділу VI Тендерної документації. Крім того у висновку зазначено, що під час проведення моніторингу встановлено, що в електронній системі закупівель при проведенні зазначеної процедури закупівлі спрацював автоматичний індикатор ризику RISK-2-11 щодо безпідставної відміни тендеру. Зазначене питання розглянуто колегією АМКУ відповідно до рішень від 01.06.2021 № 12062-р/пк-пз та від 09.06.2021 № 13032-р/пк-пз. Отже моніторинг закупівлі щодо тих порушень, обставин, підстав, які були предметом розгляду колегії АМКУ, не здійснювався. При цьому Замовником поновлено процедуру закупівлі та з переможцем торгів ФОП Піхтовніков Олександр Юрійович (далі ФОП Піхтовніков О. Ю.) укладено договір про закупівлю товару від 06.07.2021 № 116/2021 на суму 5 755 610,00 грн, предметом якого є передача Постачальником у власність Покупця шин для транспортних засобів великої та малої тоннажності в асортименті у кількості 656 штук. Відповідно до пункту 5.1 договору визначено строк поставки товару до 31.12.2021 року (згідно з Додатком 1). Додатком 1 до договору є графік поставки шин, відповідно до якого визначено поставку шин в асортименті на конкретні дати, в тому числі на: 15.05.2021 у кількості 83 штуки; 01.06.2021 у кількості 89 штук, 01.07.2021 у кількості 83 штуки. Тобто на момент укладання договору (06.07.2021) визначені дати спливли, що унеможливлює постачання шин на відповідні дати. Відповідно до пункту 12.1 договору слідує, що цей договір набирає чинності з дати його підписання сторонами і діє в частині поставки товару по 31.12.2021 року, а в частині розрахунків – до їх повного виконання. Тобто зобов’язання та права за договором виникають з моменту чинності договору, а саме з 06.07.2021. При цьому відповідно до пункту 6.3.1 договору визначено забезпечення поставки товару у строки, встановлені цим договором. А пунктом 7.4 договору передбачено, що за порушення строків поставки товару або недопоставку товару Постачальник сплачує Покупцю пеню в розмірі подвійної облікової ставки НБУ від вартості товару, поставку яких построчено та/або недопоставлено, за кожний день такого прострочення, а за прострочення поставки товару понад тридцяти днів Постачальник додатково сплачує штраф у розмірі 10 (десяти) відсотків вартості товару, поставку яких прострочено. Відповідно до частини першої статті 41 Закону договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом. В свою чергу статтею 663 Цивільного кодексу України визначено, що продавець зобов’язаний передати товар покупцю у строк, встановлений договором купівліпродажу. Враховуючи вищевикладене виконання умов договору в частині постачання шин в асортименті у загальній кількості 255 штук станом на 15.05.2021, 01.06.2021, 01.07.2021 не є можливим. Однак при цьому Східний офіс Держаудитслужби не зазначає які саме норми Закону України «Про публічні закупівлі» було порушено Замовником при укладені договору. Так при публікації про проведення даної закупівлі Позивачем було орієнтовно визначено строки поставки товару визначені в додатку № 1 до проекту договору так як неможливо спрогнозувати точну дату укладення договору. Тендерна пропозиція ФОП Піхтовнікова О. Ю., яка визначена системою найбільш економічно вигідною, повністю відповідала умовам тендерної документації, а також Закону України «Про публічні закупівлі», тому підстав для її відхилення у Замовника не було, а також не було підстав для відміни закупівлі. В зв’язку з цим відповідно до вимог ЗУ «Про публічні закупівлі» ФОП Піхтовнікова О. Ю. було визначено переможцем закупівлі та за результатами закупівлі укладено з ним договір. Так договір від 06.07.2021 № 116/2021 було укладено відповідно до проекту договору передбаченого умовами тендерної документації. Крім того між позивачем та ФОП Піхтовніковим О. Ю. 09.07.2021 року було укладено додаткову угоду № 1 про зміни до договору про закупівлю Товару № 116/2021 від 06.07.2021 року. Даною додатковою угодою внесено зміни та викладено у новій редакції Додаток № 1 до Договору про закупівлю Товару № 116/2021 від 06.07.2021 «Графік поставки шин». Дана додаткова угоди спростовує доведи відповідача щодо неможливості поставки товару. Щодо вимоги про усунення виявлених порушень відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі», зокрема шляхом вжиття заходів щодо припинення зобов'язань за договором про закупівлю товару від 06.07.2021 № 116/2021 шляхом укладання додаткової угоди до договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України повідомляємо наступне: Такий захід реагування у вигляді зобов`язання розірвати укладений договір, що наразі майже виконаний, є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням. Однак, зауваження Східного офісу Держаудитслужби викладені у висновку не знайшли свого підтвердження та спроствуються вище наведеними обставинами, а також носять формальний характер та не пов`язані із забезпеченням ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції. Частиною першою статті 629 ЦК України встановлено, що договір є обов’язковим для виконання сторонами. Строком договору є час, протягом якого сторони можуть здійснити свої права і виконати свої обов’язки відповідно до договору згідно з частиною першою статті 631 ЦК України. Статтею 638 ЦК України встановлено, що договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди. При цьому відповідно до частини першої статті 651 ЦК України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Статтею 526 ЦК України встановлено, що зобов’язання має виконуватися належним чином зокрема відповідно до умов договору. Поряд з цим, частиною першою статті 525 ЦК України встановлено, що одностороння відмова від зобов’язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом. Порядок зміни та розірвання господарських договорів передбачений статтею 188 ГК України. Разом з тим, виходячи зі змісту частини першої статті 653 ЦК України, у разі зміни договору зобов’язання сторін змінюються відповідно до змінених умов. Крім того, звертаємо увагу, що Розділом V ГК України встановлена відповідальність за правопорушення у сфері господарювання. Тому розірвати підписаний договір про закупівлю Товару № 116/2021 від 06.07.2021 р. Замовник не має законних підстав відповідно до приписів ЦК України, вимог Закону «Про публічні закупівлі» та інших нормативно-правових актів України. Замовник не має можливості в односторонньому порядку припинити договір, а вимога припинити договір з переможцем публічної закупівлі ФОП Піхтовніковим О. Ю., який сумлінно виконується сторонами, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору. Варто врахувати, зазначений договір про закупівлю є результатом процедури закупівлі, укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених Законом України «Про публічні закупівлі» . Також норми Закону України «Про публічні закупівлі» не передбачають процедури усунення виявлених порушень процедури закупівлі після визначення переможця процедури закупівлі та укладення із ним договору про закупівлю. Аналогічний висновок викладений у постанові Верховного Суду від 28 січня 2021 року в справі № 160/12925/19. Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон № 2939). Відповідно до ст.2 Закону № 2939 головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні. Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі. У той же час, згідно з Положенням про Державну аудиторську службу України (далі - Положення №43), затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 43 від 03.02.2016 року, Державна аудиторська служба України (далі - Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України, який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю. Держаудитслужба, відповідно до п.п.3 п.4 Положення, реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель. Відповідно до п.п. 9 п. 4 Положення відповідно до покладених на неї завдань вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: вимагає від керівників та інших осіб підприємств, установ та організацій, що контролюються, усунення виявлених порушень законодавства; здійснює контроль за виконанням таких вимог; звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства; передає в установленому порядку правоохоронним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь. Відповідно до п. 7 Положення, Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи. У той же час, відповідно до ст. 5 Закону № 2939 контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі» , проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Надаючи оцінку обґрунтованості оскарженого висновку, слід зазначити, що втручання органу державного фінансового контролю в публічні закупівлі є виправданим виключно у разі, якщо виявлене порушення має негативний вплив для бюджету (зайве витрачання бюджетних коштів). Однак, у висновку про результати моніторингу закупівлі не йдеться про неефективне, незаконне, нецільове використання бюджетних коштів, що не узгоджується із вимогою відповідача про розірвання укладеного за результатами проведеного тендеру договору. Статтею 10 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні передбачено права органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства. Проте ні вказаним Законом, ні іншим нормативно-правовим актом безпосередньо не встановлено право органів фінансового контролю вимагати розірвання договорів. Також звертаємо увагу на те, що в ході проведення моніторингу закупівель не було встановлено порушення, яке має негативний вплив для бюджету, у спірному висновку не зазначено щодо неефективного, незаконного, нецільового використання бюджетних коштів, не встановлено обставин що створюють загрозу корупційним діям та зловживанням з боку учасників торгів. Таким чином, враховуючи викладене, вважаємо, що за результатами проведеного моніторингу процедури закупівлі Східний офіс Держаудитслужби дійшов помилкового висновку про порушення позивачем законодавства про закупівлі, а сукупність вказаних вище обставин свідчать про те, що порушення встановленні відповідачем у висновку Східного офісу Держаудитслужби від 01.09.2021 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-03-23-010060-c не знайшли свого підтвердження. Крім того наведені в оскаржуваному висновку обставини жодним чином не вплинули на кінцевий результат проведених публічних торгів і не можуть бути підставою для застосування наслідків за результатами моніторингу, які визначені у п. 3 висновку.