Дискримінаційна та незаконна вимога!

Шановний Замовник, в п. 5,19 Додатку 4 Тендерній документації ви просите надати: «Тендерна документація складена з урахуванням потреб осіб з інвалідністю та проектувальних вимог для врахування потреб усіх категорій користувачів, тому під час подання пропозиції учасник повинен врахувати вимоги щодо наявності можливості задоволення потреб осіб з інвалідністю та проектувальних вимог для врахування потреб усіх категорій користувачів. Тому Учасник на виконання нових державних будівельніх норм «Інклюзивність будівель і споруд», які впроваджують обов’язкове влаштування безперешкодного доступу для всіх маломобільних груп населення, у тому числі, людей з інвалідністю, зокрема, введені чіткі обов'язкові параметри влаштування безпечних пандусів при будівництві або реконструкції житлових і громадських об’єктів, повинен надати документ, який засвідчує виконання цієї умови або посилання на закупівлю результат проведення якої свідчить про виконання Учасником такої вимоги, а також Висновок щодо доступності осіб з інвалідністю та інших маломобільних груп населення до будівель прийому громадян.» Хочемо зазначити, що Дана вимога жодним чином не залежить від потенційних учасників, а покладається на забудовників та організації, що займаються капітальним ремонтом будівель та є дискримінаційною! Незаконність зазначеної вимоги підтверджено висновками Антимонопольного комітету України, зокрема рішенням комісії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг № 7176-р/пк-пз від 06.12.2022 (номер оголошення UA-2022-11-18-004991-a). Просимо усунути порушення законодавства та привести тендерну документацію у відповідність шляхом виключення з неї даної вимоги.

Відповідь замовника 08.11.24 10:29

Доброго дня! Дякую зав запитання. Організації та проведення електронного аукціону з продажу електричної енергії на товарній біржі - Товариство з обмеженою відповідальністю «Українська енергетична біржа» розроблений на виконання та у відповідності до «Порядку проведення електронних аукціонів з продажу електричної енергії за двосторонніми договорами», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 5 червня 2019 р. № 499, (далі - Порядок), та з врахуванням вимог «Положення про покладення спеціальних обов'язків на учасників ринку електричної енергії для забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку електричної енергії», затвердженим Постановою Кабінету Міністрів від 5 червня 2019 р. № 483, (далі – Положення), внутрішніх документів товарної біржі - Товариства з обмеженою відповідальністю «Українська енергетична біржа» (далі – Організатор аукціону), чинного законодавства України та визначає механізм організації та проведення електронних аукціонів з продажу електричної енергії, у тому числі аукціонів у вигляді спеціальних сесій, (далі - аукціон), а саме: регулює порядок взаємодії між Організатором аукціону та учасниками аукціону, визначає послідовність дій, строки, терміни, порядок та форму їх вчинення під час організації та проведення аукціонів із оптової закупівлі електричної енергії. Відсутність можливості закупівлі електричної енергії Постачальником на пряму ставить питання належності, вчасності та повноти виконання договору цієї Закупівлі. Таким чином, вважаємо дану вимогу тендерної документації правомірною та доцільною.

Вимога, що порушує закон

Шановний замовнику, в своїй Тендерній документації ви просите надати: «Учасником надається підтвердження можливості участі учасником у аукціонах з купівлі-продажу електричної енергії за двосторонніми договорами на Українській енергетичній біржі у секції комерційні торги або у секції спеціалізовані торги. від ТОВ Української енергетичної біржі». Ця вимога є дискримінаційною, оскільки обмежує коло потенційних учасників, які можуть подати пропозицію. Ця вимога створює перевагу для окремих суб'єктів господарювання, які вже мають відповідний досвід чи членство на УЕБ, що може бути недоступним або економічно недоцільним для інших учасників ринку, які також можуть відповідати загальним вимогам до закупівель. Відповідно до статті 5 Закону України «Про публічні закупівлі», замовник не може встановлювати дискримінаційні вимоги до учасників. Умова, яка вимагає обов’язкової участі на УЕБ, порушує принцип недискримінації, передбачений Законом, оскільки обмежує доступ до участі для суб'єктів, які не мають доступу до конкретної біржі. Крім того, відповідно до частини 4 статті 22 Закону, тендерна документація повинна бути складена таким чином, щоб не обмежувати конкуренцію та не містити вимог, що призводять до дискримінації учасників. Поточна вимога суперечить цьому положенню, оскільки звужує коло можливих учасників до тих, хто має доступ до Української енергетичної біржі. Частина 1 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» забороняє дії, які призводять до недопущення, усунення, обмеження чи спотворення конкуренції. Вимога, що передбачає участь лише на певній біржі, є обмежувальною для потенційних учасників, що може трактуватись як штучне обмеження конкуренції. У статті 13 Господарського кодексу України визначено, що дискримінація суб’єктів господарювання заборонена, а держава забезпечує усунення необґрунтованих обмежень у підприємницькій діяльності. Обов’язок бути учасником аукціонів на певній біржі створює штучні перешкоди для суб’єктів господарювання, які могли б інакше брати участь у закупівлі на рівних умовах. З огляду на вищезазначене, просимо видалити з тендерної документації вище вказану вимогу, оскільки вона є дискримінаційною, звужує конкуренцію та суперечить принципам недискримінації, передбаченим законодавством України про публічні закупівлі та економічну конкуренцію.

Відповідь замовника 08.11.24 10:30

Доброго дня, Звертаємо Вашу увагу, що вимоги закупівлі стосуються всіх Учасників, які мають намір прийняти участь у даній закупівлі. Також необхідно зазначити, що основна частина компаній в Україні здатні забезпечити вказані вимоги, тож вищезазначена вимоги не є дискримінаційними, і можуть бути виконані на стадії підготовки пропозиції учасниками.  Відповідно до статті 26 Закону України "Про основи соціальної захищеності осіб з інвалідністю в Україні" підприємства, установи та організації зобов’язані створювати умови для безперешкодного доступу осіб з інвалідністю (у тому числі осіб з інвалідністю, які використовують засоби пересування та собак-поводирів) до об’єктів фізичного оточення. На об’єктах фізичного оточення і транспорті загального користування розміщуються знаки, що застосовуються в міжнародній практиці для позначення їх доступності для осіб з інвалідністю. Крім цього, статтею 27 Закону України "Про основи соціальної захищеності осіб з інвалідністю в Україні" встановлено, що планування і забудова населених пунктів, формування житлових районів, розробка проектних рішень, будівництво і реконструкція будинків, споруд та їх комплексів без пристосування для використання особами з інвалідністю не допускаються. Сертифікований експерт з обстеження будівель і споруд визначає доступність приміщення для маломобільних груп. Для цього складається звіт про доступність приміщення. Проведення обстеження дозволяє вивчити споруду і порівняти її з вимогами законодавства. Складається договір обстеження на інклюзивність будівель і споруд.  В ході обстеження визначається доступність будівель і споруд для маломобільних груп населення за такими ознаками: по коридорах повинна легко переміщатися коляска; на підлозі не повинні бути розміщені перешкоди на висоті від 0,7 до 2,1 м на рівні пішохідного шляху; предмети меблів і декору не повинні заважати рухатися в приміщеннях; поручні виготовлені з міцних матеріалів; організована доступність туалету для людини в колясці; достатня ширина дверних прорізів; виконана установка пандуса для інвалідів, мікроліфт для інвалідів. Потім надається рішення(акт висновок) згідно Конвенція про права людей з інвалідністю,ДБН В.2. 2-40: 2018 інклюзивність будівель і споруд. Основні положення, ЗАКОН України Про внесення змін до Закону України “Про регулювання містобудівної діяльності” щодо посилення захисту осіб з інвалідністю та інших маломобільних груп населення при здійсненні містобудівної діяльності. Таким чином, вважаємо дану вимогу тендерної документації правомірною та доцільною.

переддефолт

Відповідно до п. 5.8. Додатку 4 до Тендерної документації встановлено: Учасник повинен надати гарантійний лист про те, що протягом 2022 року та 2023 року він не набував статусу «дефолтного» або «переддефолтного» та зазначена інформація не була оприлюднена на сайті оператора системи передачі (ДП «НЕК «Укренерго»), який виконує функції адміністратора розрахунків та/або інших відкритих джерелах інформації, відповідно до «Правил ринку», затверджених Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 14 березня 2018 року N 307 у редакції постанови НКРЕКП від 24 червня 2019 року N 116. Зазначена вище вимоги Замовника є необґрунтованою і дискримінаційною, а відтак незаконною та такою, що обмежує коло учасників, які бажають взяти участь у закупівлі, оскільки: Відповідно до пункту 29 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджені Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 "Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період 2 дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування" (далі – Особливості) у разі проведення відкритих торгів згідно з цими особливостями для закупівлі твердого палива, бензину, дизельного пального, природного газу, газу скрапленого для автомобільного транспорту, газу скрапленого для комунально-побутового споживання та промислових цілей, електричної енергії положення пунктів 1 і 2 частини другої статті 16 Закону замовником не застосовуються. У разі здійснення закупівель, визначених абзацом першим цього пункту, замовники не можуть установлювати вимоги до предмета закупівлі, що не передбачені відповідним національним стандартом (за наявності національного стандарту для відповідного предмета закупівлі). Предметом закупівлі за цими торгами є ДК 021:2015: 09310000-5 — Електрична енергія. Для електричної енергії передбачено відповідні чинні національні стандарти - ДСТУ EN 50160:2023 (EN 50160:2022, IDT), а також ДСТУ 3466-96 «Якість електричної енергії. Терміни та визначення». Жоден з цих документів, які вимагає надати Замовник, не передбачений національними стандартами для предмета закупівлі. Отже, Замовник неправомірно встановив ці вимоги до предмета закупівлі, в порушення пункту 29 Особливостей, За таких умов, вищезазначені умови Документації не узгоджуються із вимогами законодавства в цій частині. Окрім того, звертаємо увагу, що "Правила ринку", які затверджені Постановою НКРЕКП від 24.06.2019 № 1168., визначають порядок реєстрації учасників ринку, порядок та вимоги до забезпечення виконання зобов'язань за договорами про врегулювання небалансів електричної енергії, правила балансування, правила функціонування ринку допоміжних послуг, порядок проведення розрахунків на балансуючому ринку та ринку допоміжних послуг, порядок виставлення рахунків, порядок внесення змін до цих Правил, положення щодо функціонування ринку при виникненні надзвичайної ситуації в об’єднаній енергетичній системі України. "Правилами ринку" передбачено надання статусу "переддефолтний" у разі настання однієї з трьох подій або обставин, що передбачені пунктом 1.7.1 Правил. У випадку визнання за суб’єктом господарювання статусу "переддефолтний" та/або "дефолтний", про це офіційно повідомляється на веб-сайті адміністратора розрахунків (НЕК "Укренерго"). Інформація про учасників ринку, що набули відповідного статусу, оновлюється щоденно. В такому випадку, учаснику ринку надається два робочі дні для усунення підстав, які стали причиною надання статусу «переддефолтний». У разі тривалості статусу «переддефолтний» для учасника ринку більше двох робочих днів, учасник ринку набуває статусу «дефолтний» (п.1.7.4. Правил ринку). Відтак, чинне законодавство не обмежує у діяльності постачальників електричної енергії щодо здійснення діяльності з постачання електроенергії, в разі набуття статусу «переддефолтний». Цей статус може тривати лише два робочі дні, і у разі зняття такого статусу, постачальник електричної енергії здійснює свою діяльність незалежно від перебування в статусі «переддефолтний». Статус «переддефолтний» анулюється в разі вирішення подій або обставин п. 1.7.1. Правил ринку та носить виключно попереджувальний характер, і ніяким чином не впливає на постачання електричної енергії і не є перепоною для подальшого постачання, участі у закупівлях, тощо. Також, відповідно до підпункту 6 пункту 1.7.5. Розділу 1.7 Правил ринку АР приймає рішення щодо позбавлення учасника ринку статусу «Дефолтний» після виконання учасником ринку всіх прострочених фінансових зобов’язань та за відсутності обставин, визначених підпунктами 2 та 3 пункту 1.7.4 цієї глави. Отже, і статус «переддефолтний» і статус «дефолтний» носить тимчасовий характер та не позбавляє Учасника можливості здійснювати діяльність з постачання електричної енергії та не є підставою для позбавлення Учасника відповідної ліцензії. Така вимога Замовника обмежує коло потенційних учасників лише тими, хто протягом двох минулих років жодного разу не набував статусу «переддефолтний» та/або "дефолтний". Наявність статусу "Дефолтного" або "Переддефолтного" в минулому (2022-2023 роки) абсолютно не впливає на постачання електричної енергії в 2025 році, адже після ануляції відповідного статусу суб’єкт господарювання не має жодних встановлених законодавством обмежень як учасник ринку електричної енергії, в тому числі і таких, що перешкоджали б йому брати участь у процедурі закупівлі. Тобто, це жодним чином не впливає на його здатність добросовісно виконувати свої зобов'язання за договором, бути постачальником електричної енергії тощо. А відтак, вимога про надання вказаного гарантійного листа носить відверто дискримінаційний характер, унеможливлює участь у закупівлі значної кількості суб’єктів господарювання та надає необгрунтовані переваги для участі у закупівлі визначеному колу учасників, проте, об’єктивно не має істотного значення для Замовника. Звертаємо увагу, що відповідно до частини 4 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Слід зазначити, що інформація про набуття статусу «переддефолтного» та «дефолтного» є відкритою та публікується на сайті НЕК «Укренерго», кожного дня дана інформація оновлюється. Замовник може ознайомитися з такими учасниками ринку за посиланням: https://ua.energy/perelik-uchasnykiv-rynku-yakym-nadano-status-pereddefoltnyj/, яке є відкритим. Враховуючи це, Замовник не повинен вимагати надання даної інформації, оскільки вона є відкритою та публічною. Отже, вищевказані вимоги Документації є незаконними, дискримінаційними та такими, що порушують вимоги пункту 29 Особливостей, тому просимо зобов'язати Замовника внести відповідні зміни до Документації та виключити ці вимоги.

Відповідь замовника 12.11.24 13:13

Доброго дня! Дякуємо за звернення. Повідомляємо Вас, що згідно п.1.7.1. р. 1.7. Невиконання зобов’язань «Правил ринку», затверджених Постановою НКРЕКП від 14.03.2018 № 307 (у редакції постанови НКРЕКП від 26.11.2019 № 2485): «Учасник ринку, крім ОСП, ОР та гарантованого покупця, набуває статусу «Переддефолтний» при настанні принаймні однієї з таких подій або обставин: 1) учасник ринку до 18:00 робочого дня, наступного за днем, коли він отримав через систему управління ринком платіжний документ від АР, не здійснив відповідну оплату; 2) учасник ринку, який є СВБ, не надавав, не підтримував, не збільшував та не поновлював фінансові гарантії в необхідному обсязі відповідно до розділу VI цих Правил. 1.7.2. При набутті статусу «Переддефолтний» АР на період існування такого статусу: 1) надсилає учаснику ринку та Регулятору повідомлення про набуття учасником ринку статусу «Переддефолтний»; 2) публікує на офіційному веб-сайті АР повідомлення про набуття учасником ринку статусу "Переддефолтний" із зазначенням дати набуття такого статусу; 3) призупиняє реєстрацію ДД щодо продажу електричної енергії учасником ринку; 4) кожного дня (о 18:00) скасовує реєстрацію ДД щодо продажу електричної енергії на післязавтра; 5) використовує фінансові гарантії, що надаються учасником ринку, для покриття його заборгованості перед ОСП; 6) установлює нульовий максимальний обсяг продажу електричної енергії на РДН та ВДР для такого учасника ринку; 7) якщо учасник ринку також виступає в якості електропостачальника, після набуття ним статусу «Переддефолтний» кожного банківського дня (о 12:00) направляє до уповноважених банків довідку, що містить інформацію щодо повного та скороченого найменування учасника ринку або ПІБ (якщо учасником ринку є фізична особа або фізична особа-підприємець), ЄДРПОУ або РНОКПП (якщо учасником ринку є фізична особа або фізична особа - підприємець), розмір простроченої електропостачальником оплати вартості його небалансів електричної енергії.». Таким чином, статус «Переддефолтний» не «носить виключно попереджувальний характер», як стверджує учасник, а застосовується до недобросовісних учасників ринку, які неналежним чином виконують свої фінансові зобов‘язання. Крім того, статус «Переддефолтний» суттєво впливає на можливість постачання електричної енергії, оскільки для такого учасника установлюється нульовий максимальний обсяг продажу електричної енергії на РДН (ринку на добу наперед) та ВДР (внутрішньодобовому ринку). Згідно п. 1.7.4. р.1.7. Невиконання зобов’язань «Правил ринку», затверджених Постановою НКРЕКП від 14.03.2018 № 307 (у редакції постанови НКРЕКП від 26.11.2019 № 2485): «Учасник ринку, крім ОСП, ОР та гарантованого покупця, набуває статусу «Дефолтний» при настанні принаймні однієї з таких подій або обставин: 1) тривалість статусу «Переддефолтний» для учасника ринку становить більше двох робочих днів; 2) судом прийнято рішення про визнання учасника ринку банкрутом та відкриття ліквідаційної процедури або учасником ринку або його уповноваженими органами прийнято рішення про ліквідацію учасника ринку; 3) у випадку анулювання ліцензії учасника ринку.». Згідно п.п. 5 п. 1.7.5. р. 1.7. Невиконання зобов’язань «Правил ринку», якщо учасник ринку також виступає в якості електропостачальника (або споживача), після набуття ним статусу «Дефолтний» постачання електричної енергії споживачам такого учасника ринку (або такому учаснику ринку) здійснюється постачальником «останньої надії» відповідно до Правил роздрібного ринку. Тобто статус «Дефолтний» не просто «може ставити під сумнів постачання електричної енергії», а повністю унеможливлює постачання, внаслідок чого споживач переходить до постачальника «останньої надії», тарифи якого значно вище ринкових, що призведе до фінансових втрат замовника. Отже замовник не може укласти договір про постачання електричної енергії із недобросовісним учасником ринку електричної енергії, який допускав невиконання своїх фінансових зобов‘язань, оскільки це несе великі ризики для замовника та збільшення фінансових витрат для замовника. Враховуючи те, що за інформацією з сайту НКРЕКП в Україні видано більше ніж 800 ліцензій на постачання електричної енергії споживачу, більшість учасників є добросовісними та здійснюють свою діяльність відповідно до вимог чинного законодавства, дана вимога не може звужувати конкуренцію серед учасників. Вважаємо, що вимога надати підтвердження, що учасник не перебував у статусі «переддефолтний » або «дефолтний» не суперечить вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» та є обґрунтованою. Необхідно зауважити, що аналогічна позиція викладена в рішенні постійно діючої адміністративної колегії України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 09.10.2019 № 14553-р/пк-пз. Що стосується загальнодоступності вищевказаної інформації, то нагадуємо, що згідно Постанови КМУ від 12.03.2022 року №263, яка застосовується до припинення чи скасування воєнного стану встановлюється,, що на період дії воєнного стану міністерства, інші центральні та місцеві органи виконавчої влади, державні та комунальні підприємства, установи, організації, що належать до сфери їх управління, для забезпечення належного функціонування інформаційних, інформаційно-комунікаційних та електронних комунікаційних систем, публічних електронних реєстрів, володільцями (держателями) та/або адміністраторами яких вони є, та захисту інформації, що обробляється в них, а також захисту державних інформаційних ресурсів, можуть вживати таких додаткових заходів: а саме зупиняти, обмежувати роботу інформаційних, інформаційно-комунікаційних та електронних комунікаційних систем, а також публічних електронних реєстрів. Тобто замовнику не гарантовано отримання інформації саме з відкритих джерел, як стверджує Учасник. Враховуючи вищевикладене, документація про проведення відкритих торгів із особливостями містить законні вимоги та відповідає нормам чинного законодавства України. Звертаємо Вашу увагу, що вимоги закупівлі стосуються всіх Учасників, які мають намір прийняти участь у даній закупівлі. Також необхідно зазначити, що основна частина компаній в Україні здатні забезпечити вказані вимоги, тож вищезазначена вимоги не є дискримінаційними, і можуть бути виконані на стадії підготовки пропозиції учасниками.