Моніторінг від Держаудитслужби України

Знайдено порушення

Дата: 18 жовт. 11:10

Висновок про результати моніторингу

Орган ДФК: Північно-східний офіс Держаудитслужби ( обл.)

Інформація про результати моніторингу закупівлі у розрізі стадій проведення процедури закупівлі

ПРИХОВАНО

Висновок про наявність або відсутність порушень законодавства

ПРИХОВАНО

Зобов'язання щодо усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель

ПРИХОВАНО

Запит на пояснення

Орган ДФК: Північно-східний офіс Держаудитслужби ( обл.)

ПРИХОВАНО

ПРИХОВАНО

Відповідь замовника 1 січ. 03:00

У відповідь на запит ДАСУ від 19.10.2023 року надаємо наступні пояснення. Відповідно до п. 11 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі» замовники - суб’єкти, визначені згідно із статтею 2 цього Закону, які здійснюють закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до цього Закону. Відповідно до ст. 2 вищевказаного закону, до замовників, які здійснюють закупівлі відповідно до цього Закону, належать: 1) органи державної влади (орган законодавчої, органи виконавчої, судової влади), та правоохоронні органи держави, органи влади Автономної Республіки Крим, органи місцевого самоврядування, об’єднання територіальних громад; 2) Пенсійний фонд України, цільові страхові фонди зі страхування у зв’язку з тимчасовою втратою працездатності, від нещасних випадків на виробництві та професійних захворювань, медичного страхування та страхування на випадок безробіття (далі - органи соціального страхування); 3) юридичні особи, які є підприємствами, установами, організаціями (крім тих, які визначені у пунктах 1 і 2 цієї частини) та їх об’єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак: юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів; органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи; у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків; 4) юридичні особи та/або суб’єкти господарювання, які здійснюють діяльність в одній або декількох окремих сферах господарювання, визначених частиною другою цієї статті, та відповідають хоча б одній з таких ознак: органам державної влади, органам влади Автономної Республіки Крим, органам місцевого самоврядування або іншим замовникам належить частка у статутному капіталі юридичної особи та/або суб’єкта господарювання в розмірі більше ніж 50 відсотків або такі органи чи інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі юридичної особи та/або суб’єкта господарювання чи правом призначати більше половини складу виконавчого органу або наглядової ради юридичної особи та/або суб’єкта господарювання; наявність спеціальних або ексклюзивних прав - прав, наданих у межах повноважень органом державної влади або органом місцевого самоврядування на підставі будь-якого нормативно-правового акта та/або акта індивідуальної дії, що обмежують провадження діяльності у сферах, визначених цим Законом, однією чи кількома особами, що істотно впливає на здатність інших осіб провадити діяльність у зазначених сферах. З наведеного вбачається, що не всі юридичні особи, які можуть забезпечувати потреби держави є замовниками у розумінні Закону, а лише ті, які не діють на комерційній основі, тобто є бюджетними установами (яскравим прикладом такої юридичної особи є Служби відновлення та розвитку інфраструктури в областях, а не Компанія чи її дочірні підприємства, оскільки останні діють виключно на комерційній основі з метою отримання прибутку і навіть виконуючи завдання щодо забезпечення безпеки дорожнього руху — здійснюється експлуатаційне утримання доріг на підставі договірних відносин між дочірніми підприємствами Компанії (підрядниками) та службами відновлення та розвитку інфраструктури в областях (Замовниками). Крім того, Компанія чи її дочірні підприємства не здійснюють діяльності у сферах, зазначених в ч.2 ст. 2 вищевказаного закону. Отже, після визначення того, що юридична особа забезпечує потреби держави і одночасно не діє на комерційній основі, необхідна наявність однієї із визначених ознак для замовника (розпорядник/одержувач бюджетних коштів; замовник володіє більшістю голосів у вищому органі управління; частка держави перевищує 50%). Компанію створено наказом Укравтодору від 05.03.2002 року №93 на виконання Указу Президента України № 1056 від 08.11.2001р. та постанови КМУ № 221 від 28.02.2002, відповідно до якої засновником Компанії є держава в особі Державної служби автомобільних доріг України, що здійснює повноваження вищого органу управління Компанії. До статутного капіталу Компанії передано майно державних підприємств з наступним перетворенням їх у дочірні підприємства. Компанія є власником майна, переданого до її статутного капіталу (ст. 12 ЗУ «Про господарські товариства», ст. 115 ЦК України). На виконання постанови КМУ № 221 від 28.02.2002 та рішення вищого органу управління Компанія виступила засновником дочірніх підприємств. Згідно з установчими документами (статутами) дочірніх підприємств, останні створені відповідно до рішення вищого органу управління ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України» (на сьогодні АТ «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України») від 09.04.2002 № 156 на власності Компанії. Управління дочірніми підприємствами здійснює Компанія через свої органи управління. Зазначене також підтверджується розпорядженням КМ України від 23.11.2011 № 1221-р «Питання управління Державною службою автомобільних доріг об’єктами державної власності», відповідно до якого затверджено перелік державних підприємств, установ та організацій, що належать до сфери управління Державної служби автомобільних доріг, до яких ні Компанія, ні її дочірні підприємства не увійшли. Таким чином, засновником і єдиним власником дочірніх підприємств є Компанія, що також вбачається й з загальнодоступних відомостей Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб – підприємців та громадських формувань. Попри те, дочірні підприємства як і сама Компанія діють виключно на комерційній основі з метою отримання прибутку, що безпосередньо вбачається із їх статутних документів. Отже, дочірні підприємства Компанії, як і сама Компанія, не є Замовником у розумінні ЗУ «Про публічні закупівлі» з огляду на таке: • дочірнє підприємство не є органом державної влади та органом місцевого самоврядування; • діяльність (господарську діяльність) дочірнього підприємства здійснює на комерційній (промисловій) основі; • у статутному капіталі дочірнього підприємства відсутня державна або комунальна частка акцій (часток, паїв), яка перевищує 50 відсотків; • дочірнє підприємство не належить до сфери управління Укравтодору та не здійснюють своєї господарської діяльності за рахунок фінансування з Державного бюджету України; не є уповноваженим розпорядником бюджетних коштів на здійснення заходів, передбачених бюджетною програмою, в межах такого фінансування; • дочірнє підприємство не є ні державним унітарним підприємством, ні державним комерційним підприємством в силу ст. ст.73, 74 Господарського кодексу України: воно не утворено як державне унітарне підприємство компетентним органом державної влади в розпорядчому порядку на базі відокремленої частини державної частки, без поділу її на частки, і не входить до сфери його управління; на праві господарського відання або оперативного управління за дочірнім підприємством не закріплено майно, що перебуває у державній власності і у найменуванні такого підприємства відсутні слова «державне підприємство»; управління підприємством здійснює директор, який призначається на посаду та звільняється з неї АТ «ДАК «Автомобільні дороги України» (за погодженням з вищим органом Засновника); статутний капітал дочірнього підприємства не утворений у спосіб, передбачений для державного комерційного підприємства. За таких обставин, дочірні підприємства Компанії та безпосередньо Компанія не являються юридичними особами публічного права, а дія ЗУ «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII із змінами і доповненнями, як на замовників у розумінні вказаного закону не розповсюджується. Дочірнє підприємство «Сумський облавтодор» відкритого акціонерного товариства «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України» здійснює оприлюднення укладених договорів в електронній системі публічних закупівель Prozorro для зручності здійснення своєї господарської діяльності та з метою залучення нових партнерів для своєї господарської діяльності.

---

Відповідь на запит Держаудитслужби України

У відповідь на запит ДАСУ від 19.10.2023 року надаємо наступні пояснення. Відповідно до п. 11 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі» замовники - суб’єкти, визначені згідно із статтею 2 цього Закону, які здійснюють закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до цього Закону. Відповідно до ст. 2 вищевказаного закону, до замовників, які здійснюють закупівлі відповідно до цього Закону, належать: 1) органи державної влади (орган законодавчої, органи виконавчої, судової влади), та правоохоронні органи держави, органи влади Автономної Республіки Крим, органи місцевого самоврядування, об’єднання територіальних громад; 2) Пенсійний фонд України, цільові страхові фонди зі страхування у зв’язку з тимчасовою втратою працездатності, від нещасних випадків на виробництві та професійних захворювань, медичного страхування та страхування на випадок безробіття (далі - органи соціального страхування); 3) юридичні особи, які є підприємствами, установами, організаціями (крім тих, які визначені у пунктах 1 і 2 цієї частини) та їх об’єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак: юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів; органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи; у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків; 4) юридичні особи та/або суб’єкти господарювання, які здійснюють діяльність в одній або декількох окремих сферах господарювання, визначених частиною другою цієї статті, та відповідають хоча б одній з таких ознак: органам державної влади, органам влади Автономної Республіки Крим, органам місцевого самоврядування або іншим замовникам належить частка у статутному капіталі юридичної особи та/або суб’єкта господарювання в розмірі більше ніж 50 відсотків або такі органи чи інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі юридичної особи та/або суб’єкта господарювання чи правом призначати більше половини складу виконавчого органу або наглядової ради юридичної особи та/або суб’єкта господарювання; наявність спеціальних або ексклюзивних прав - прав, наданих у межах повноважень органом державної влади або органом місцевого самоврядування на підставі будь-якого нормативно-правового акта та/або акта індивідуальної дії, що обмежують провадження діяльності у сферах, визначених цим Законом, однією чи кількома особами, що істотно впливає на здатність інших осіб провадити діяльність у зазначених сферах. З наведеного вбачається, що не всі юридичні особи, які можуть забезпечувати потреби держави є замовниками у розумінні Закону, а лише ті, які не діють на комерційній основі, тобто є бюджетними установами (яскравим прикладом такої юридичної особи є Служби відновлення та розвитку інфраструктури в областях, а не Компанія чи її дочірні підприємства, оскільки останні діють виключно на комерційній основі з метою отримання прибутку і навіть виконуючи завдання щодо забезпечення безпеки дорожнього руху — здійснюється експлуатаційне утримання доріг на підставі договірних відносин між дочірніми підприємствами Компанії (підрядниками) та службами відновлення та розвитку інфраструктури в областях (Замовниками). Крім того, Компанія чи її дочірні підприємства не здійснюють діяльності у сферах, зазначених в ч.2 ст. 2 вищевказаного закону. Отже, після визначення того, що юридична особа забезпечує потреби держави і одночасно не діє на комерційній основі, необхідна наявність однієї із визначених ознак для замовника (розпорядник/одержувач бюджетних коштів; замовник володіє більшістю голосів у вищому органі управління; частка держави перевищує 50%). Компанію створено наказом Укравтодору від 05.03.2002 року №93 на виконання Указу Президента України № 1056 від 08.11.2001р. та постанови КМУ № 221 від 28.02.2002, відповідно до якої засновником Компанії є держава в особі Державної служби автомобільних доріг України, що здійснює повноваження вищого органу управління Компанії. До статутного капіталу Компанії передано майно державних підприємств з наступним перетворенням їх у дочірні підприємства. Компанія є власником майна, переданого до її статутного капіталу (ст. 12 ЗУ «Про господарські товариства», ст. 115 ЦК України). На виконання постанови КМУ № 221 від 28.02.2002 та рішення вищого органу управління Компанія виступила засновником дочірніх підприємств. Згідно з установчими документами (статутами) дочірніх підприємств, останні створені відповідно до рішення вищого органу управління ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України» (на сьогодні АТ «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України») від 09.04.2002 № 156 на власності Компанії. Управління дочірніми підприємствами здійснює Компанія через свої органи управління. Зазначене також підтверджується розпорядженням КМ України від 23.11.2011 № 1221-р «Питання управління Державною службою автомобільних доріг об’єктами державної власності», відповідно до якого затверджено перелік державних підприємств, установ та організацій, що належать до сфери управління Державної служби автомобільних доріг, до яких ні Компанія, ні її дочірні підприємства не увійшли. Таким чином, засновником і єдиним власником дочірніх підприємств є Компанія, що також вбачається й з загальнодоступних відомостей Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб – підприємців та громадських формувань. Попри те, дочірні підприємства як і сама Компанія діють виключно на комерційній основі з метою отримання прибутку, що безпосередньо вбачається із їх статутних документів. Отже, дочірні підприємства Компанії, як і сама Компанія, не є Замовником у розумінні ЗУ «Про публічні закупівлі» з огляду на таке: • дочірнє підприємство не є органом державної влади та органом місцевого самоврядування; • діяльність (господарську діяльність) дочірнього підприємства здійснює на комерційній (промисловій) основі; • у статутному капіталі дочірнього підприємства відсутня державна або комунальна частка акцій (часток, паїв), яка перевищує 50 відсотків; • дочірнє підприємство не належить до сфери управління Укравтодору та не здійснюють своєї господарської діяльності за рахунок фінансування з Державного бюджету України; не є уповноваженим розпорядником бюджетних коштів на здійснення заходів, передбачених бюджетною програмою, в межах такого фінансування; • дочірнє підприємство не є ні державним унітарним підприємством, ні державним комерційним підприємством в силу ст. ст.73, 74 Господарського кодексу України: воно не утворено як державне унітарне підприємство компетентним органом державної влади в розпорядчому порядку на базі відокремленої частини державної частки, без поділу її на частки, і не входить до сфери його управління; на праві господарського відання або оперативного управління за дочірнім підприємством не закріплено майно, що перебуває у державній власності і у найменуванні такого підприємства відсутні слова «державне підприємство»; управління підприємством здійснює директор, який призначається на посаду та звільняється з неї АТ «ДАК «Автомобільні дороги України» (за погодженням з вищим органом Засновника); статутний капітал дочірнього підприємства не утворений у спосіб, передбачений для державного комерційного підприємства. За таких обставин, дочірні підприємства Компанії та безпосередньо Компанія не являються юридичними особами публічного права, а дія ЗУ «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII із змінами і доповненнями, як на замовників у розумінні вказаного закону не розповсюджується. Дочірнє підприємство «Сумський облавтодор» відкритого акціонерного товариства «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України» здійснює оприлюднення укладених договорів в електронній системі публічних закупівель Prozorro для зручності здійснення своєї господарської діяльності та з метою залучення нових партнерів для своєї господарської діяльності.

---

Оскарження висновку в суді

Позовна заява №06/1111 від 09.11.2023р. про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі. Справа №480/12039/23

---

Дата: 3 лист. 10:33

Інформація про усунення порушень

ЗАПЕРЕЧЕННЯ до висновку від 30.10.2023 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-09-25-009135-a Відповідно до наказу управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області від 17.10.2023 №30-З здійснено моніторинг закупівлі ДК 021:2015:44110000-4: Конструкційні матеріали (звіт про укладений договір), ідентифікатор доступу до закупівлі UA-2023-09-25-009135-a, за результатами проведення якого 30.10.2023 року складено та оприлюднено в електронній системі закупівель висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-09-25-009135-a (далі – Висновок) та зобов’язано ДП «Сумський облавтодор» ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України» здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов’язань за договором та в подальшому здійснювати такі закупівлі з дотриманням вимог Закону та Особливостей і протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів. ДП «Сумський облавтодор» ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України» детально опрацьовано та проаналізовано зазначений Висновок. Однак, вважаємо висновок незаконним та необґрунтованим, тому, керуючись абзацом 2 частини 8 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон), до нього надаються аргументовані заперечення. Контролюючий орган вбачає порушення ДП «Сумський облавтодор» ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України», яке полягає у придбанні бітуму дорожнього 70/100 у кількості 100 тон на суму 2 845 000,00 грн шляхом здійснення закупівлі без застосування відкритих торгів. Контролючий орган помилково вважає ДП «Сумський облавтодор» ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України» Замовником у розумінні ст. 2 Закону. Зазначене обґрунтовується тим, що майно, передане дочірнім підприємствам Компанії, у тому числі і дочірньому підприємству «Сумський облавтодор», є державним майном у розумінні частини першої статті 141 ГКУ. У зв’язку з цим Контролюючий орган помилково відносить ДП «Сумський облавтодор» ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України» до юридичних осіб, які є підприємствами, установами, організаціями та їх об’єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак, зокрема у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків. Проте, зазначений висновок є помилковим, ДП «Сумський облавтодор» не є замовником в розумінні Закону, що підтверджується наступним. Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 2 Закону до замовників, які здійснюють закупівлі відповідно до цього Закону, належать юридичні особи, які є підприємствами, установами, організаціями (крім тих, які визначені у пунктах 1 і 2 цієї частини) та їх об’єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак: юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів; органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи; у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків. З наведеного вбачається, що не всі юридичні особи, які можуть забезпечувати потреби держави є замовниками у розумінні Закону, а лише ті, які не діють на комерційній основі, тобто є бюджетними установами. ДП «Сумський облавтодор» ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України» діє виключно на комерційній основі з метою отримання прибутку і навіть виконуючи завдання щодо забезпечення безпеки дорожнього руху — здійснюється експлуатаційне утримання доріг на підставі договірних відносин. Так, відповідно до п. 2.1 Статуту ДП «Сумський облавтодор» ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України» підприємство засноване з метою одержання прибутку. Таким чином, ДП «Сумський облавтодор» ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України» здійснює свою діяльність на комерційній (промисловій) основі, у зв’язку з чим не вважається замовником в розумінні Закону. Крім того, варто зазначити, що ДП «Сумський облавтодор» ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України» створено відповідно до рішення вищого органу управління ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України» (на сьогодні АТ «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України») від 09.04.2002 № 156 на власності Компанії. Управління дочірніми підприємствами здійснює Компанія через свої органи управління. Зазначене також підтверджується розпорядженням КМ України від 23.11.2011 № 1221-р «Питання управління Державною службою автомобільних доріг об’єктами державної власності», відповідно до якого затверджено перелік державних підприємств, установ та організацій, що належать до сфери управління Державної служби автомобільних доріг, до яких ні Компанія, ні її дочірні підприємства не увійшли. Таким чином, засновником і єдиним власником ДП «Сумський облавтодор» є Компанія, що також вбачається й з загальнодоступних відомостей Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб – підприємців та громадських формувань. Статутом ДП «Сумський облавтодор» визначено, що засновником підприємства є АТ «ДАК «Автомобільні дороги України» (Компанія); майно підприємства складається з сукупності речей, майнових прав, інших цінностей, вартість яких відображається на самостійному балансі підприємства, власником якого є Компанія, що закріплене за підприємством на праві господарського відання та іншого майна, набутого підприємством у власність та майна, що належить підприємству на інших речових правах. Також зі змісту Статуту ДП «Сумський облавтодор» вбачається, що підприємство утворено не на основі державної власності, є юридичною особою приватного права. Відповідно п. 3.2. Статуту ДП «Сумський облавтодор», Підприємство здійснює свою діяльність на комерційній основі відповідно до чинного законодавства та цього Статуту. Тобто, ДП «Сумський облавтодор» не є органом державної влади та органом місцевого самоврядування; здійснює свою діяльність (господарську діяльність на комерційній (промисловій) основі; у його статутному капіталі відсутня державна або комунальна частка акцій (часток, паїв), яка перевищує 50 відсотків; не належить до сфери управління Укравтодору та не здійснюють своєї господарської діяльності за рахунок фінансування з Державного бюджету України; не є уповноваженим розпорядником бюджетних коштів на здійснення заходів, передбачених бюджетною програмою, в межах такого фінансування; не є ні державним унітарним підприємством, ні державним комерційним підприємством в силу ст. ст.73, 74 Господарського кодексу України: воно не утворено як державне унітарне підприємство компетентним органом державної влади в розпорядчому порядку на базі відокремленої частини державної частки, без поділу її на частки, і не входить до сфери його управління; на праві господарського відання або оперативного управління за дочірнім підприємством не закріплено майно, що перебуває у державній власності і у найменуванні такого підприємства відсутні слова «державне підприємство»; управління підприємством здійснює директор, який призначається на посаду та звільняється з неї АТ «ДАК «Автомобільні дороги України» (за погодженням з вищим органом Засновника); статутний капітал дочірнього підприємства не утворений у спосіб, передбачений для державного комерційного підприємства. Отже, ДП «Сумський облавтодор» - є дочірнім підприємством АТ «ДАК «Автомобільні дороги України» і створений на базі відокремленої частини його майна, а не створений безпосередньо державою або відповідним уповноваженим державним органом, із чого випливає, що Дочірнє підприємство «Сумський облавтодор», як і АТ «ДАК «Автомобільні дороги України», не є державними підприємствами, в той час діють на комерційній основі, що виключає можливість віднесення ДП «Сумський облавтодор» до статусу Замовника в розумінні діючого законодавства. На підставі вище викладеного ДП «Сумський облавтодор» вимушене звернутися до суду з позивною заявою про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі.