Моніторінг від Держаудитслужби України

Здійснення моніторингу

Дата: 1 лист. 10:40

Початок моніторингу

Орган ДФК: ПІВНІЧНО-СХІДНИЙ ОФІС ДЕРЖАУДИТСЛУЖБИ ( обл.)

Опис

Запит на пояснення

Орган ДФК: ПІВНІЧНО-СХІДНИЙ ОФІС ДЕРЖАУДИТСЛУЖБИ ( обл.)

Про надання пояснень

У межах проведення моніторингу закупівлі «Найпростіше укриття цивільного захисту (швидкоспоруджуване), код ДК 021:2015:44210000-5: Конструкції та їх частини», частини п’ятої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон), підпунктів 2 та 9 пункту 6 Положення про Північно-східний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби від 02 червня 2016 року № 23, постала потреба в перевірці питання щодо правомірності прийняття рішень, а саме: 1. Надати інформацію та відповідні документи (комерційні пропозиції від потенційних учасників, посилання на сайти, на яких здійснювався попередній моніторинг цін на послуги, що є предметом даної закупівлі, тощо), на підставі яких вами здійснено обґрунтування розміру витрат, технічних та якісних характеристик предмета закупівлі та визначено його очікувану вартість. 2. Надати інформацію щодо оприлюднення на власному веб-сайті чи офіційному веб-сайті суб’єкта управління об’єктами державної власності, що здійснює функції з управління суб’єктом господарювання державного сектору економіки обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі. У разі оприлюднення надати посилання на сторінку, яка буде доступна для перегляду. 3. Згідно переліку документів та/або інформації, які подаються учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції відповідно Додатку 6 до тендерної документації, учасник має надати паспорт та/або сертифікат якості на арматуру. В Розділі ІІІ. Інструкція з підготовки тендерної пропозиції п. 1.5 зазначено, що всі документи тендерної пропозиції подаються в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Документи мають бути належного рівня зображення (чіткими та розбірливими для читання). Учасник надав сертифікат. Однак сертифікат відповідності на арматуру не розбірливий для читання, та не має дати видачі. Також, згідно технічної специфікації паспорт та/або сертифікат якості на арматуру повинен бути кл. А500С (А-ІІІ). В наданому сертифікаті клас А240С. З огляду на викладене просимо надати пояснення. Пояснення, інформацію та документи, щодо яких буде зазначено в поясненнях, та які обґрунтовують позицію замовника з поставленого(-их) питання(-нь), необхідно надати через електронну систему закупівель протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення цього запиту. Відповідно до вимог статті 351-1 Кримінального кодексу України невиконання службовою особою законних вимог органу державного фінансового контролю, створення штучних перешкод у його роботі, надання йому завідомо неправдивої інформації караються штрафом від ста до однієї тисячі неоподаткованих мінімумів доходів громадян або пробаційним наглядом на строк до трьох років, або обмеженням волі на той самий строк.

Відповідь замовника 1 січ. 03:00

1. Повідомляємо, що розрахунок очікуваної вартості предмета закупівлі було зроблено шляхом порівняння ринкових цін (комерційні пропозиції додаються). Одночасно повідомляємо, що на теперішній час відсутній нормативно правовий документ, який би зобов’язував ОМС робити обґрунтування розміру витрат, технічних та якісних характеристик предмета закупівлі стосовно комунальних коштів (коштів місцевого бюджету). Відповідно до ст. 19 Конституції України правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством; органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.. Крім того, ст.6 Конституції України передбачено, що органи виконавчої влади здійснюють свої повноваження у встановлених Конституцією межах і відповідно до законів України. 2. Враховуючи, що на теперішній час відсутній нормативно правовий документ, який би зобов’язував ОМС робити обґрунтування розміру витрат, технічних та якісних характеристик предмета закупівлі стосовно комунальних коштів (коштів місцевого бюджету) відповідно відсутній обов’язок ОМС оприлюднювати на власному веб – сайті інформацію, що не передбачена діючим законодавством . Відповідно до ст. 19 Конституції України правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Також, ст.6 Конституції України передбачено, що органи виконавчої влади здійснюють свої повноваження у встановлених Конституцією межах і відповідно до законів України. Крім того, як свідчить з нави Замовника він є органом місцевого самоврядування, у якого згідно Конституції України та Закону України «Про місцеве самоврядування» не може бути суб’єкта управління об’єктами державної власності, що здійснює функції з управління суб’єктом господарювання державного сектору економіки. 3. В Запиті на пояснення органу ДАСУ вказано, що «сертифікат відповідності на арматуру не розбірливий для читання, та не має дати видачі». На теперішній час жодним нормативно – правовим документом не визначено критерії визначення «розбірливості для читання» документа. Однак, як свідчить з тексту Запиту «розбірливість» сертифікату достатня для того, щоб орган ДАСУ встановив, що сертифікат виданий на арматуру клас А240С. Також, «розбірливості» було достатньо Замовнику, який теж встановив що сертифікат виданий на арматуру клас А240С. Про те що, «сертифікат ..не має дати видачі» не зрозуміло, що малось на увазі, адже тендерною документацією на дану закупівлю не передбачено, щоб сертифікат мав дату видачи. Також, в Запиті на пояснення Північно - східним офісом Держаудитслужби вказано, шо «згідно технічної специфікації паспорт та/або сертифікат якості на арматуру повинен бути кл. А500С (А-ІІІ)», однак зазначений текст в тендерній документації на дану закупівлю відсутній. Так, Додатком 3 «Інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі та технічна специфікація до предмета закупівлі» до тендерної документації на дану закупівлю передбачено, що тендерна пропозиція Учасника повинна містити: - технічну специфікацію, складену учасником за інформацією (вимогами), формою та змістом цього додатка; - паспорт та/або сертифікат якості на товар, паспорт та/або сертифікат якості на бетон, паспорт та/або сертифікат якості на арматуру. В таблиці «Технічна специфікація» Додатку 3 вказано, що повинна бути в тому числі: - робоча арматура(ДСТУ 3760:2019) із арматурного прокату класу А500С; - монтажні петлі( ДСТУ 3760:2019) із арматурного прокату класу А240С. Аналогічну інформацію розміщено по тексту Додатку 3 перед таблицею «Технічна специфікація», а саме вказано, що «Споруда повинна складатися з окремих монолітних залізобетонних блок-модулів та передбачати окреме розташування, повинна мати два окремі виходи з торців, виконаних з стінових панелей. Місткість споруди не більше 48 осіб, внутрішня корисна площа укриття повинна становити не менше 0,6 м2 на 1 особу. Клас бетону за міцністю не нижче В30 W12 F300. Армування арматурою кл. А500С (А-ІІІ). Монтажні петлі із арматурного прокату класу А240С. Елементи споруди повинні з’єднуватися монтажними виробами». Таким чином, тендерною документацією на дану закупівлю передбачено, що споруда повинна мати «армування арматурою кл. А500С (А-ІІІ), монтажні петлі із арматурного прокату класу А240С.» і що тендерна пропозиція Учасника повинна містити: сертифікат якості на арматуру. Слід зазначити, що іменник «сертифікат» зазначено в однині, тобто Учаснику необхідно надати один сертифікат, при цьому не вказано, на яку саме арматуру повинен бути виданий сертифікат. Це як, в ст.16 Закону України «Про публічні закупівлі» в якій для документального підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію щодо наявності документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів) достатньо надання одного аналогічного договору. На теперішній час зазначеної позиції дотримується і АМКУ, і ДАСУ, і суди та правоохоронні органи . Те, що готовий виріб містить 2 виду арматури (А500с, А240С) підтверджується паспортом якості 300924-1 від 2024.09.30. (додається). Таким чином, Учасником виконані вимоги тендерної документації на дану закупівлю щодо надання сертифікату якості на арматуру. Щодо статті 351-1 Кримінального кодексу України, якою передбачена відповідальність за невиконання службовою особою законних вимог органу державного фінансового контролю, створення штучних перешкод у їх роботі, надання їм завідомо неправдивої інформації, то як вбачається з тексту статті ККУ зазначена норма стосується саме законних вимог. Так, ч. 14 ст.1 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що моніторинг процедури закупівлі це аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель. Тоді як, в Запиті Північно - східним офісом Держаудитслужби вказано, що «постала потреба в перевірці питання щодо правомірності прийняття рішень», що не відповідає вимогам ч.14 ст. Закону України «Про публічні закупівлі», тобто є незаконним. Одночасно, ст. 19 Конституції України, передбачено, що органи державної влади, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Також, ст.6 Конституції України передбачено, що органи виконавчої влади здійснюють свої повноваження у встановлених Конституцією межах і відповідно до законів України. Крім того, ч.1 ст.12 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» передбачено, що службові особи органів державного фінансового контролю зобов'язані суворо додержувати Конституції України, законів України, прав та інтересів громадян, підприємств, установ і організацій, що охороняються законом. Стаття 4 Закону України «Про публічні закупівлі» має назву «планування закупівель та інші передумови здійснення закупівель», тобто Законом України «Про публічні закупівлі» визначено, що річний план закупівель не є закупівлею, також технічно в системі це реалізовано наявністю різних вкладок. Частиною 2 ст.4 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що у річному плані повинна міститися інформація щодо назви предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником, розміру бюджетного призначення та/або очікуваної вартості предмета закупівлі. Тобто, відповідно до вимог ст.4 Закону України «Про публічні закупівлі» Замовник повинен зазначити предмет закупівлі та розмір бюджетного призначення в річному плані, який не є закупівлею, та відповідно здійснити дії щодо їх визначення ще до складання річного плану закупівель. Північно – східний офіс Держаудитслужби в Запиті замовнику на пояснення вимагає надання інформації та відповідних документів (комерційні пропозиції від потенційних учасників, посилання на сайти, на яких здійснювався попередній моніторинг цін на послуги, що є предметом даної закупівлі, тощо), на підставі яких здійснено обґрунтування розміру витрат, технічних та якісних характеристик предмета закупівлі та визначено його очікувану вартість, які, як передбачено ст.4 Закону України «Про публічні закупівлі» визначаються Замовником ще до складання річного плану закупівель та відображається в ньому, тобто не є закупівлею, вимоги Північно – східного офісу Держаудитслужби не відповідають вимогам абз.2 ч.1 ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі», тобто є не законними.

---

Орган ДФК: ПІВНІЧНО-СХІДНИЙ ОФІС ДЕРЖАУДИТСЛУЖБИ ( обл.)

Про надання пояснень

У межах проведення моніторингу закупівлі «Найпростіше укриття цивільного захисту (швидкоспоруджуване), код ДК 021:2015:44210000-5: Конструкції та їх частини», частини п’ятої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон), підпунктів 2 та 9 пункту 6 Положення про Північно-східний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби від 02 червня 2016 року № 23, постала потреба в перевірці питання щодо правомірності прийняття рішень, а саме: Згідно додатку 3 до тендерної документації учасник повинен надати довідку про огляд об’єкту за формою, що додається. В зазначеній формі передбачається надання інформації «…Проведено учасником…». Вимоги Замовника про ідентифікацію учасника дещо порушує норми, які стосуються розкриття тендерних пропозицій, зокрема визначених статтею 28 Закону, оскільки за таких вимог закупівлі замовнику частково розкриваються відомості про потенційних учасників до кінцевого строку подання пропозицій, які водночас можуть бути використані замовником у власних цілях та передані іншим потенційним учасникам. Дії замовника в частині встановлення в документації вимоги про ідентифікацію учасника порушують вимоги статті 5 та частини 4 статті 22 Закону. З огляду на викладене просимо надати пояснення. Пояснення, інформацію та документи, щодо яких буде зазначено в поясненнях, та які обґрунтовують позицію замовника з поставленого(-их) питання(-нь), необхідно надати через електронну систему закупівель протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення цього запиту. Відповідно до вимог статті 351-1 Кримінального кодексу України невиконання службовою особою законних вимог органу державного фінансового контролю, створення штучних перешкод у його роботі, надання йому завідомо неправдивої інформації караються штрафом від ста до однієї тисячі неоподаткованих мінімумів доходів громадян або пробаційним наглядом на строк до трьох років, або обмеженням волі на той самий строк.

Відповідь замовника 1 січ. 03:00

Замовник отримавши зазначений Запит на пояснення від Північно - східного офісу Держаудитслужби (м.Харків) був дуже здивований, він не був здивований коли отримував запити від Північного офісу Держаудитслужби (м.Вінниця) та від Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області (м.Тернопіль). Так, в листі Міністерства юстиції України від 26.12.2008 №758-0-2-08-19 «Щодо практики застосування норм права у випадку колізії» вказано: що неузгодженість між чинними нормативно-правовими актами, їхнє протиріччя з одного й того самого предмета регулювання, а також суперечність між двома або більше формально чинними нормами права, прийнятими з одного і того ж питання, в теорії права відомі як колізія норм права. При розбіжності між загальним і спеціальним нормативно-правовим актом перевага надається спеціальному, якщо він не скасований виданим пізніше загальним актом. Звісно листи міністерств не встановлюють норми права, але вони узагальнюють сталу практику. Так, у судовій практиці при вирішенні спорів застосовується принцип «закон спеціальний має перевагу над загальним» (lex specialis derogat generali). На теперішній час в України крім Закону України «Про публічні закупівлі», який є загальним законом діє низька спеціальних законів, які відповідно мають перевагу, а саме: Закони України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні», «Про національну безпеку України», «Про оборону України», «Про Збройні Сили України», «Про основи національного спротиву», «Про правовий режим воєнного стану» та багато інших. Враховуючи вищевикладене відповідь на дане запитання буде надаватись з використанням загальнодоступних джерел інформації, а саме: мережі Інтернет. Як відомо Циркунівська громада, є однією з самих постраждалих з перших днів військової агресії російської федерації. Зазначене відображено в Переліку територій, на яких ведуться (велися) бойові дії або тимчасово окупованих Російською Федерацією, затвердженому Наказом Міністерства з питань реінтеграції тимчасово окупованих територій України 22 грудня 2022 року № 309 та зареєстрованому в Міністерстві юстиції України 23 грудня 2022 р.за № 1668/39004. Так, в даному переліку вказано, що з 24.02.2022 по 10.05.2022 території громади були тимчасово окуповані російською федерацією, а з 10.05.2022 території Циркунівскьої громади входять до територій можливих бойових дій. За посиланням https://kharkivoda.gov.ua/news/126805 на ресурсі Харківської обласної військової адміністрації 13 травня 2024 було вказано, що у Міноборони розповіли про лінії оборони Харківщини. На Харківщині збудовані три лінії ешелованої оборони на півночі регіону. Третя лінія оборони – найбільш підготовлений рубіж – знаходиться на відстані від 17 до 35 км. від лінії фронту. Перед цим рубежем є інший рубіж, який обладнує Державна спеціальна служба транспорту та підрозділи командування Сил підтримки ЗСУ. Даний рубіж обладнують на різних ділянках. Тим більш, на Харківщині роботи проводять під постійними обстрілами. Перший рубіж збудований на відстані 1,5-6 км. від лінії фронту. Таким чином, враховуючи, що територією громади проходить N лінія оборони, наявні N пости, N об’єкти, N споруди, N режим території. В Запиті на пояснення вказано, що «згідно додатку 3 до тендерної документації учасник повинен надати довідку про огляд об’єкту за формою, що додається. В зазначеній формі передбачається надання інформації «…Проведено учасником…». В тендерній документації стосовно огляду об’єкту вказано наступне. «Обстеження можливо провести на об’єкті Замовника в робочі дні з 9-30 до 13-30, при собі мати відповідного листа на ім’я Циркунівської сільської ради із зазначенням особи - відвідувача та паспорт відвідувача. Після обстеження підписати в Замовника Довідку про огляд об’єкту за формою, що додається нижче та надати копію Довідки про огляд у складі тендерної пропозиції. Огляд об’єкту учасником перед подачею пропозицій є обов’язковим». Таким чином, з метою запобігання проникнення на територію Циркунівської громади, по якій проходить N лінія оборони, яку обладнує Державна спеціальна служба транспорту та підрозділи командування Сил підтримки ЗСУ шпигунів, розвідників, колабарантів, коригувальників, тощо була встановлена вимога щодо ідентифікації не тільки фізичної особи, (яка буде приїжджати) шляхом надання паспорту, а і суб’єкта господарювання, в якого працює зазначена фізична особа. Так, згідно Довідки про огляд, яка наявна в складі тендерної пропозиції Учасника можливо ідентифікувати суб’єкта господарювання та безпосередньо фізичну особи, яка приїжджала на територію громади. Крім того, зазначена довідка зареєстрована у Замовника, про що свідчить відповідний штамп з датою та номером вхідної кореспонденції. (довідка додається). Таким чином, враховуючи вищевикладене, та те що в період дії воєнного стану в Україні над дією Закону України «Про публічні закупівлі» мають перевагу норми спеціальних законів, а саме: Законів України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні», «Про національну безпеку України», «Про оборону України», «Про Збройні Сили України», «Про основи національного спротиву», «Про правовий режим воєнного стану» та багато інших, те, що територію Замовника проходить N лінія оборони, наявні N пости, N об’єкти, N споруди, N режим території Замовником дотримано сукупність вимог законодавства в тому числі стосовно проведення публічних закупівель. Щодо статті 351-1 Кримінального кодексу України, якою передбачена відповідальність за невиконання службовою особою законних вимог органу державного фінансового контролю, створення штучних перешкод у їх роботі, надання їм завідомо неправдивої інформації, то як вбачається з тексту статті 351-1 ККУ зазначена норма стосується саме законних вимог. Так, ч. 14 ст.1 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що моніторинг процедури закупівлі це аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель. Тоді як, в Запиті Північно - східним офісом Держаудитслужби вказано, що «постала потреба в перевірці питання щодо правомірності прийняття рішень», що не відповідає вимогам ч.14 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі», тобто є незаконним. Одночасно, ст. 19 Конституції України, передбачено, що органи державної влади, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Крім того, ст.6 Конституції України передбачено, що органи виконавчої влади здійснюють свої повноваження у встановлених Конституцією межах і відповідно до законів України. Також, ч.1 ст.12 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» передбачено, що службові особи органів державного фінансового контролю зобов'язані суворо додержувати Конституції України, законів України, прав та інтересів громадян, підприємств, установ і організацій, що охороняються законом. Не зрозумілим є текст в Запиті на пояснення стосовно того, що «Вимоги Замовника про ідентифікацію учасника дещо порушує норми, які стосуються розкриття тендерних пропозицій, зокрема визначених статтею 28 Закону, оскільки за таких вимог закупівлі замовнику частково розкриваються відомості про потенційних учасників до кінцевого строку подання пропозицій, які водночас можуть бути використані замовником у власних цілях та передані іншим потенційним учасникам». Не зрозумілим є вислів «дещо» так порушують чи ні вимоги Замовника норми статті 28 Закону. Так, в ст.28 Закону України «Про публічні закупівлі» вказано, що «розкриття тендерних пропозицій/пропозицій з інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям/умовам, визначеним в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, та вимогам до предмета закупівлі, а також з інформацією та документами, що містять технічний опис предмета закупівлі, здійснюється автоматично електронною системою закупівель одразу після завершення електронного аукціону», тобто як свідчить з Запиту орган ДАСУ звинувачує Замовника, що він вторгся в роботу електронної системи закупівель, бо саме про це йдеться в ст.28 Закону України «Про публічні закупівлі». Частиною 5 ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Одночасно, ст.6 Конституції України передбачено, що органи виконавчої влади здійснюють свої повноваження у встановлених Конституцією межах і відповідно до законів України. Однак, в Запиті на пояснень посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель в порушення вимог ст.ст. 6, 19 Конституції України, ч.1 ст.12 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні, допустила висловлювання власної думки, припущень, звинувачень стосовно того, що «частково розкриваються відомості про потенційних учасників до кінцевого строку подання пропозицій, які водночас можуть бути використані замовником у власних цілях та передані іншим потенційним учасникам», що не відповідає вимогам ч.14 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі», тобто є незаконним. Одночасно повідомляємо, що в Україні діє презумпція невинуватості, яка закріплена в ст. 62 Конституції України, якою передбачено, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду, ніхто не зобов'язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину, обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь. Також, в Запиті на пояснення вказано, що «дії замовника в частині встановлення в документації вимоги про ідентифікацію учасника порушують вимоги статті 5 та частини 4 статті 22 Закону». Одночасно, абз. 3 ч.1 ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 Закону, тобто даний висновок зроблений не у відповідності до вимог Закону та є незаконним.

---

стосовно довідки про огляд

Замовник отримавши зазначений Запит на пояснення від Північно - східного офісу Держаудитслужби (м.Харків) був дуже здивований, він не був здивований коли отримував запити від Північного офісу Держаудитслужби (м.Вінниця) та від Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області (м.Тернопіль). Так, в листі Міністерства юстиції України від 26.12.2008 №758-0-2-08-19 «Щодо практики застосування норм права у випадку колізії» вказано: що неузгодженість між чинними нормативно-правовими актами, їхнє протиріччя з одного й того самого предмета регулювання, а також суперечність між двома або більше формально чинними нормами права, прийнятими з одного і того ж питання, в теорії права відомі як колізія норм права. При розбіжності між загальним і спеціальним нормативно-правовим актом перевага надається спеціальному, якщо він не скасований виданим пізніше загальним актом. Звісно листи міністерств не встановлюють норми права, але вони узагальнюють сталу практику. Так, у судовій практиці при вирішенні спорів застосовується принцип «закон спеціальний має перевагу над загальним» (lex specialis derogat generali). На теперішній час в України крім Закону України «Про публічні закупівлі», який є загальним законом діє низька спеціальних законів, які відповідно мають перевагу, а саме: Закони України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні», «Про національну безпеку України», «Про оборону України», «Про Збройні Сили України», «Про основи національного спротиву», «Про правовий режим воєнного стану» та багато інших. Враховуючи вищевикладене відповідь на дане запитання буде надаватись з використанням загальнодоступних джерел інформації, а саме: мережі Інтернет. Як відомо Циркунівська громада, є однією з самих постраждалих з перших днів військової агресії російської федерації. Зазначене відображено в Переліку територій, на яких ведуться (велися) бойові дії або тимчасово окупованих Російською Федерацією, затвердженому Наказом Міністерства з питань реінтеграції тимчасово окупованих територій України 22 грудня 2022 року № 309 та зареєстрованому в Міністерстві юстиції України 23 грудня 2022 р.за № 1668/39004. Так, в даному переліку вказано, що з 24.02.2022 по 10.05.2022 території громади були тимчасово окуповані російською федерацією, а з 10.05.2022 території Циркунівскьої громади входять до територій можливих бойових дій. За посиланням https://kharkivoda.gov.ua/news/126805 на ресурсі Харківської обласної військової адміністрації 13 травня 2024 було вказано, що у Міноборони розповіли про лінії оборони Харківщини. На Харківщині збудовані три лінії ешелованої оборони на півночі регіону. Третя лінія оборони – найбільш підготовлений рубіж – знаходиться на відстані від 17 до 35 км. від лінії фронту. Перед цим рубежем є інший рубіж, який обладнує Державна спеціальна служба транспорту та підрозділи командування Сил підтримки ЗСУ. Даний рубіж обладнують на різних ділянках. Тим більш, на Харківщині роботи проводять під постійними обстрілами. Перший рубіж збудований на відстані 1,5-6 км. від лінії фронту. Таким чином, враховуючи, що територією громади проходить N лінія оборони, наявні N пости, N об’єкти, N споруди, N режим території. В Запиті на пояснення вказано, що «згідно додатку 3 до тендерної документації учасник повинен надати довідку про огляд об’єкту за формою, що додається. В зазначеній формі передбачається надання інформації «…Проведено учасником…». В тендерній документації стосовно огляду об’єкту вказано наступне. «Обстеження можливо провести на об’єкті Замовника в робочі дні з 9-30 до 13-30, при собі мати відповідного листа на ім’я Циркунівської сільської ради із зазначенням особи - відвідувача та паспорт відвідувача. Після обстеження підписати в Замовника Довідку про огляд об’єкту за формою, що додається нижче та надати копію Довідки про огляд у складі тендерної пропозиції. Огляд об’єкту учасником перед подачею пропозицій є обов’язковим». Таким чином, з метою запобігання проникнення на територію Циркунівської громади, по якій проходить N лінія оборони, яку обладнує Державна спеціальна служба транспорту та підрозділи командування Сил підтримки ЗСУ шпигунів, розвідників, колабарантів, коригувальників, тощо була встановлена вимога щодо ідентифікації не тільки фізичної особи, (яка буде приїжджати) шляхом надання паспорту, а і суб’єкта господарювання, в якого працює зазначена фізична особа. Так, згідно Довідки про огляд, яка наявна в складі тендерної пропозиції Учасника можливо ідентифікувати суб’єкта господарювання та безпосередньо фізичну особи, яка приїжджала на територію громади. Крім того, зазначена довідка зареєстрована у Замовника, про що свідчить відповідний штамп з датою та номером вхідної кореспонденції. (довідка додається). Таким чином, враховуючи вищевикладене, та те що в період дії воєнного стану в Україні над дією Закону України «Про публічні закупівлі» мають перевагу норми спеціальних законів, а саме: Законів України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні», «Про національну безпеку України», «Про оборону України», «Про Збройні Сили України», «Про основи національного спротиву», «Про правовий режим воєнного стану» та багато інших, те, що територію Замовника проходить N лінія оборони, наявні N пости, N об’єкти, N споруди, N режим території Замовником дотримано сукупність вимог законодавства в тому числі стосовно проведення публічних закупівель. Щодо статті 351-1 Кримінального кодексу України, якою передбачена відповідальність за невиконання службовою особою законних вимог органу державного фінансового контролю, створення штучних перешкод у їх роботі, надання їм завідомо неправдивої інформації, то як вбачається з тексту статті 351-1 ККУ зазначена норма стосується саме законних вимог. Так, ч. 14 ст.1 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що моніторинг процедури закупівлі це аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель. Тоді як, в Запиті Північно - східним офісом Держаудитслужби вказано, що «постала потреба в перевірці питання щодо правомірності прийняття рішень», що не відповідає вимогам ч.14 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі», тобто є незаконним. Одночасно, ст. 19 Конституції України, передбачено, що органи державної влади, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Крім того, ст.6 Конституції України передбачено, що органи виконавчої влади здійснюють свої повноваження у встановлених Конституцією межах і відповідно до законів України. Також, ч.1 ст.12 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» передбачено, що службові особи органів державного фінансового контролю зобов'язані суворо додержувати Конституції України, законів України, прав та інтересів громадян, підприємств, установ і організацій, що охороняються законом. Не зрозумілим є текст в Запиті на пояснення стосовно того, що «Вимоги Замовника про ідентифікацію учасника дещо порушує норми, які стосуються розкриття тендерних пропозицій, зокрема визначених статтею 28 Закону, оскільки за таких вимог закупівлі замовнику частково розкриваються відомості про потенційних учасників до кінцевого строку подання пропозицій, які водночас можуть бути використані замовником у власних цілях та передані іншим потенційним учасникам». Не зрозумілим є вислів «дещо» так порушують чи ні вимоги Замовника норми статті 28 Закону. Так, в ст.28 Закону України «Про публічні закупівлі» вказано, що «розкриття тендерних пропозицій/пропозицій з інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям/умовам, визначеним в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, та вимогам до предмета закупівлі, а також з інформацією та документами, що містять технічний опис предмета закупівлі, здійснюється автоматично електронною системою закупівель одразу після завершення електронного аукціону», тобто як свідчить з Запиту орган ДАСУ звинувачує Замовника, що він вторгся в роботу електронної системи закупівель, бо саме про це йдеться в ст.28 Закону України «Про публічні закупівлі». Частиною 5 ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Одночасно, ст.6 Конституції України передбачено, що органи виконавчої влади здійснюють свої повноваження у встановлених Конституцією межах і відповідно до законів України. Однак, в Запиті на пояснень посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель в порушення вимог ст.ст. 6, 19 Конституції України, ч.1 ст.12 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні, допустила висловлювання власної думки, припущень, звинувачень стосовно того, що «частково розкриваються відомості про потенційних учасників до кінцевого строку подання пропозицій, які водночас можуть бути використані замовником у власних цілях та передані іншим потенційним учасникам», що не відповідає вимогам ч.14 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі», тобто є незаконним. Одночасно повідомляємо, що в Україні діє презумпція невинуватості, яка закріплена в ст. 62 Конституції України, якою передбачено, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду, ніхто не зобов'язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину, обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь. Також, в Запиті на пояснення вказано, що «дії замовника в частині встановлення в документації вимоги про ідентифікацію учасника порушують вимоги статті 5 та частини 4 статті 22 Закону». Одночасно, абз. 3 ч.1 ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 Закону, тобто даний висновок зроблений не у відповідності до вимог Закону та є незаконним.

---

щодо сертифікату на арматуру

1. Повідомляємо, що розрахунок очікуваної вартості предмета закупівлі було зроблено шляхом порівняння ринкових цін (комерційні пропозиції додаються). Одночасно повідомляємо, що на теперішній час відсутній нормативно правовий документ, який би зобов’язував ОМС робити обґрунтування розміру витрат, технічних та якісних характеристик предмета закупівлі стосовно комунальних коштів (коштів місцевого бюджету). Відповідно до ст. 19 Конституції України правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством; органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.. Крім того, ст.6 Конституції України передбачено, що органи виконавчої влади здійснюють свої повноваження у встановлених Конституцією межах і відповідно до законів України. 2. Враховуючи, що на теперішній час відсутній нормативно правовий документ, який би зобов’язував ОМС робити обґрунтування розміру витрат, технічних та якісних характеристик предмета закупівлі стосовно комунальних коштів (коштів місцевого бюджету) відповідно відсутній обов’язок ОМС оприлюднювати на власному веб – сайті інформацію, що не передбачена діючим законодавством . Відповідно до ст. 19 Конституції України правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Також, ст.6 Конституції України передбачено, що органи виконавчої влади здійснюють свої повноваження у встановлених Конституцією межах і відповідно до законів України. Крім того, як свідчить з нави Замовника він є органом місцевого самоврядування, у якого згідно Конституції України та Закону України «Про місцеве самоврядування» не може бути суб’єкта управління об’єктами державної власності, що здійснює функції з управління суб’єктом господарювання державного сектору економіки. 3. В Запиті на пояснення органу ДАСУ вказано, що «сертифікат відповідності на арматуру не розбірливий для читання, та не має дати видачі». На теперішній час жодним нормативно – правовим документом не визначено критерії визначення «розбірливості для читання» документа. Однак, як свідчить з тексту Запиту «розбірливість» сертифікату достатня для того, щоб орган ДАСУ встановив, що сертифікат виданий на арматуру клас А240С. Також, «розбірливості» було достатньо Замовнику, який теж встановив що сертифікат виданий на арматуру клас А240С. Про те що, «сертифікат ..не має дати видачі» не зрозуміло, що малось на увазі, адже тендерною документацією на дану закупівлю не передбачено, щоб сертифікат мав дату видачи. Також, в Запиті на пояснення Північно - східним офісом Держаудитслужби вказано, шо «згідно технічної специфікації паспорт та/або сертифікат якості на арматуру повинен бути кл. А500С (А-ІІІ)», однак зазначений текст в тендерній документації на дану закупівлю відсутній. Так, Додатком 3 «Інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі та технічна специфікація до предмета закупівлі» до тендерної документації на дану закупівлю передбачено, що тендерна пропозиція Учасника повинна містити: - технічну специфікацію, складену учасником за інформацією (вимогами), формою та змістом цього додатка; - паспорт та/або сертифікат якості на товар, паспорт та/або сертифікат якості на бетон, паспорт та/або сертифікат якості на арматуру. В таблиці «Технічна специфікація» Додатку 3 вказано, що повинна бути в тому числі: - робоча арматура(ДСТУ 3760:2019) із арматурного прокату класу А500С; - монтажні петлі( ДСТУ 3760:2019) із арматурного прокату класу А240С. Аналогічну інформацію розміщено по тексту Додатку 3 перед таблицею «Технічна специфікація», а саме вказано, що «Споруда повинна складатися з окремих монолітних залізобетонних блок-модулів та передбачати окреме розташування, повинна мати два окремі виходи з торців, виконаних з стінових панелей. Місткість споруди не більше 48 осіб, внутрішня корисна площа укриття повинна становити не менше 0,6 м2 на 1 особу. Клас бетону за міцністю не нижче В30 W12 F300. Армування арматурою кл. А500С (А-ІІІ). Монтажні петлі із арматурного прокату класу А240С. Елементи споруди повинні з’єднуватися монтажними виробами». Таким чином, тендерною документацією на дану закупівлю передбачено, що споруда повинна мати «армування арматурою кл. А500С (А-ІІІ), монтажні петлі із арматурного прокату класу А240С.» і що тендерна пропозиція Учасника повинна містити: сертифікат якості на арматуру. Слід зазначити, що іменник «сертифікат» зазначено в однині, тобто Учаснику необхідно надати один сертифікат, при цьому не вказано, на яку саме арматуру повинен бути виданий сертифікат. Це як, в ст.16 Закону України «Про публічні закупівлі» в якій для документального підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію щодо наявності документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів) достатньо надання одного аналогічного договору. На теперішній час зазначеної позиції дотримується і АМКУ, і ДАСУ, і суди та правоохоронні органи . Те, що готовий виріб містить 2 виду арматури (А500с, А240С) підтверджується паспортом якості 300924-1 від 2024.09.30. (додається). Таким чином, Учасником виконані вимоги тендерної документації на дану закупівлю щодо надання сертифікату якості на арматуру. Щодо статті 351-1 Кримінального кодексу України, якою передбачена відповідальність за невиконання службовою особою законних вимог органу державного фінансового контролю, створення штучних перешкод у їх роботі, надання їм завідомо неправдивої інформації, то як вбачається з тексту статті ККУ зазначена норма стосується саме законних вимог. Так, ч. 14 ст.1 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що моніторинг процедури закупівлі це аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель. Тоді як, в Запиті Північно - східним офісом Держаудитслужби вказано, що «постала потреба в перевірці питання щодо правомірності прийняття рішень», що не відповідає вимогам ч.14 ст. Закону України «Про публічні закупівлі», тобто є незаконним. Одночасно, ст. 19 Конституції України, передбачено, що органи державної влади, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Також, ст.6 Конституції України передбачено, що органи виконавчої влади здійснюють свої повноваження у встановлених Конституцією межах і відповідно до законів України. Крім того, ч.1 ст.12 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» передбачено, що службові особи органів державного фінансового контролю зобов'язані суворо додержувати Конституції України, законів України, прав та інтересів громадян, підприємств, установ і організацій, що охороняються законом. Стаття 4 Закону України «Про публічні закупівлі» має назву «планування закупівель та інші передумови здійснення закупівель», тобто Законом України «Про публічні закупівлі» визначено, що річний план закупівель не є закупівлею, також технічно в системі це реалізовано наявністю різних вкладок. Частиною 2 ст.4 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що у річному плані повинна міститися інформація щодо назви предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником, розміру бюджетного призначення та/або очікуваної вартості предмета закупівлі. Тобто, відповідно до вимог ст.4 Закону України «Про публічні закупівлі» Замовник повинен зазначити предмет закупівлі та розмір бюджетного призначення в річному плані, який не є закупівлею, та відповідно здійснити дії щодо їх визначення ще до складання річного плану закупівель. Північно – східний офіс Держаудитслужби в Запиті замовнику на пояснення вимагає надання інформації та відповідних документів (комерційні пропозиції від потенційних учасників, посилання на сайти, на яких здійснювався попередній моніторинг цін на послуги, що є предметом даної закупівлі, тощо), на підставі яких здійснено обґрунтування розміру витрат, технічних та якісних характеристик предмета закупівлі та визначено його очікувану вартість, які, як передбачено ст.4 Закону України «Про публічні закупівлі» визначаються Замовником ще до складання річного плану закупівель та відображається в ньому, тобто не є закупівлею, вимоги Північно – східного офісу Держаудитслужби не відповідають вимогам абз.2 ч.1 ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі», тобто є не законними.

---